国际商法.docx

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国际商法

第一章国际商法概述

一、国际商法的概念

国际商法（InternationalCommercialLaw）是调整国际商事关系的法律规范的总称。

通常又被认为是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。

二、国际商法的渊源

1、国际商事条约

2、国际商事惯例

3、各国商事立法

1．国际条约。

这方面的条约分两种：

一种是属于统一实体法规则的国际公约；另一种是属于冲突法规则的国际公约，如产品责任适用法律公约。

条约：

双边条约、多边条约、公约；实体法条约、冲突法条约。

2．国际贸易惯例。

惯例不是法律，但一旦当事人在合同中采用某种惯例，它对合同双方当事人就有约束力。

有的国际贸易惯例是地区性的。

3．国内商法。

依国际私法规则而适用。

三、大陆法和普通法

（一）大陆法是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型代表，包括许多模仿它们而制定的其他国家的法律的总称。

普通法是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统而发展起来的，包括英美以及模仿它们的其他国家的法律的总称。

（二）大陆法系和英美法系的区别：

（1）大陆法国家，大部分私法具有法典化、成文化的特点；而在英美法国家中则主要实行判例法。

（2）大陆法国家受罗马法的影响很深；普通法国家虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响的深度和广度不及大陆法国家。

（3）大陆法有民法与商法；英美法系国家没有独立的民法部门，也没有大陆法意义上的商法。

（4）从法制史的角度看，两大法系的审判程序有较大的区别。

第二章  商事组织法

一、合伙企业的概念及特征

合伙人：

指以其资产进行合伙投资，参与合伙经营，依协议享受权利，承担义务，并对企业债务承担无限（或有限）责任的自然人或法人。

合伙企业：

是指依法设立的，由两个或两个以上合伙人订立合伙协议，为经营共同事业、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

”

有限合伙：

是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的企业合伙形式。

其中，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任。

二、合伙人对企业债务承担无限连带责任。

其含义是：

（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；

（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。

当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。

三、合伙企业的损益分配及决议办法

合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。

合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。

合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。

合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。

四、合伙人的债务清偿关系

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：

1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。

对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。

合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

五、合伙企业的解散和清算

合伙企业解散后应当按下列规定进行清算：

1、合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。

2、清算人在清算期间执行下列事务：

（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；

（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。

3、合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：

（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；

（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。

合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。

合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。

六、普通合伙人对企业的责任

（1）出资义务。

普通合伙人通常需提供基金资本总额1%的资金。

（2）对合伙债务承担连带清偿责任。

普通合伙人负责基金事务的经营和控制，为保障与基金发生往来的债权人的利益，法律规定普通合伙人对合伙基金债务承担连带清偿责任。

（3）信息披露义务。

普通合伙人要定期向有限合伙人提供基金的财务报表，提供有关基金所投资企业价值和年度发展情况的报告，并邀请有限合伙人参加基金年会。

　　（4）普通合伙人的信义义务。

　　（5）遵守有限合伙协议的义务。

七、有限合伙人对企业的责任

（一）有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，但至少应当有1个普通合伙人。

（二）普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙的债务承担无限连带责任，而有限合伙人不参加合伙业务的经营，不对外代表合伙组织，只按一定比例分配利益和分担亏损，且仅以出资为限对合伙债务承担责任。

　　（三）有限合伙对外在整体上仍沉淀感无限责任，因为它至少有一个普通合伙人必须对债务承担无限责任或无限连带责任。

　　（四）有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资。

普通合伙人则可以以劳务出资。

（五）有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在，不产生终止合伙的效果，一般也不当然退伙；而普通合伙人的死亡和退出，除合伙协议另有规定，该合伙人一般当然退伙。

（六）有限合伙人和普通合伙人在一定条件可以相互转化。

（一）

九、中外合资出资方式、比例、期限

方式：

1.货币。

即以现金出资。

2．实物。

即以建筑物、厂房、机器设备或其他物料作价出资。

3．工业产权、专有技术。

4．场地使用权。

比例：

外国合营者的投资比例一般不得低于合营企业注册资本的25％。

在中外合作经营企业中，对取得法人资格的合作企业，外国合作者的投资比例一般不得低于注册资本的20％；对不具备法人资格的合作企业，合作各方的投资比例或合作条件，由国务院对外经济贸易主管部门规定。

期限：

1.合营合同牛规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；

2．合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方的第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

3．合营各方未能在合营合同规定的上述期限内缴付出资的，视同合营企业自动解散，合营企业批准证书自动失效。

4．合营各方缴付第一期出资后，超过合营合同规定的其他任何一期出资期限3个月，仍未出资或者出资不足时，工商行政管理机关应当会同原审批机关发出通知，要求合营各方在1个月内缴清出资。

未按上述通知期限缴清出资的，原审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。

合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约，应当按照合同规定支付迟延利息或者赔偿损失。

第三章代理法

一、代理的概念

代理（Agency）是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。

二、代理人对被代理人履行哪些义务

1、亲自履行；

2、按被代理人意志或利益履行；

3、勤勉谨慎地履行代理职责；

4、代理人对被代理人应诚信、忠实；

5、严守商业秘密；

6、及时报告委托事务的情况和申报并结清帐目。

二、被代理人对代理人履行哪些义务

1、支付佣金。

被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。

2、履行代理合同条款。

3、偿还代理人因履行义务而产生的费用。

一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。

4、允许代理人检查核对其帐册。

一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。

三、代理人和被代理人对第三人的责任

代理人对第三人的责任：

1、权利担保义务；

2、诚实信用的义务。

被代理人对第三人的责任：

1、被代理人须按照合同规定履行对第三人的义务；

2、被代理人需对第三人承担转承义务。

四、表见代理

表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

第四章     国际商事合同法

一、合同的概念

我国合同法规定：

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、要约与承诺

（一）要约

1、要约的定义:

要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示.要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示。

2、要约的有效要件

（一）要约必须是特定人的意思表示。

（二）要约必须表明要约人愿意按照要约所提条件订立合同的意向。

（三）要约的内容必须确定和完整。

（四）要约需向受要约人发出。

（五）要约只有传达到受约人处方为有效。

3、要约邀请：

是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示。

（1）不以订立合同为直接目的；

（2）内容不十分明确肯定；（3）通常向不特定的多数人发出。

4、要约的约束力——对要约人的约束力

A.要约的撤回。

要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回．

B.要约的撤销。

要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效。

5、什么导致要约的终止：

（1）要约因期限已过而终止。

（2）要约因由要约人撤回或撤销而终止。

　（3）要约因被受要约人的拒绝而终止。

　（4）要约因实质性变更而失效。

6、要约与要约邀请的区别

1、效力不同。

要约对要约人具有约束力，即：

要约送达，要约人就不得撤回，如果当事人想要撤销要约，也要符合法定的条件。

要约邀请对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回，要约邀请不存在撤销的问题。

2、要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。

要约邀请，则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。

3、要约必须包含能使合同得以成立的必要条款。

如对一个买卖合同要约来说，通常需要标的、数量、价金三个条款。

而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。

要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。

4、要约一般是针对特定的对象进行。

而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。

5、要约一般是针对特定相对人的，故要约多采取一般信息传达方式：

即口头方式和书面方式。

要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播。

要约与要约邀请最根本的区别是：

受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。

这是效力上的区别。

（二）承诺

1、承诺的定义

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。

要约一经承诺，合同即告成立。

2.承诺的构成要件

（1）承诺必须由受要约人作出。

（2）承诺必须在要约的有效期内作出。

（3）承诺必须与要约的内容一致。

（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。

3.承诺的生效时间

（1）投邮生效原则：

承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。

（英美法）

（2）到达生效原则（大陆法）

三、对价

1.对价的概念

对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。

简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付。

2.对对价的有效要件

（1）对价必须来自受允诺人。

（2）对价必须合法。

（3）对价必须具备某种价值，但不要求充足。

（4）对价必须是已履行的或待履行的，不能是过去的对价。

（5）法律或职责上的义务不能作为对价。

四、合同的履行——是指合同当事人实现合同内容的行为。

1、全面履行：

指当事人应当按照约定，全面、适当履行合同的义务。

2、诚实信用履行：

是指合同当事人在履行合同过程中应当诚实，与对方进行必要的客观信息交换，同时为对方提供必要的协助，讲究信用，不违背承诺。

3、法定补充履行。

五、合同失效（错误）分类：

1、错误（Mistake）：

指当事人的认识与事实不相一致。

2、欺诈（Fraud）：

指一方当事人故意制造假象或隐瞒真相致使对方陷入误解或发生错误行为。

3、胁迫（Duress）：

是指使用暴力或以暴力手段相威胁，使人感到恐怖为目的的一种故意行为。

4、合法性（Legality）

5、误称（misrepresentation）

6、不当的影响（UndueInfluence）

第五章国际货物买卖法

一、CISG《联合国国际货物销售合同公约》适用范围：

（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：

（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。

（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。

（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。

二、CISG《联合国国际货物销售合同公约》除外产品

（ａ）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；

（ｂ）经由拍卖的销售；

（ｃ）根据法律执行令状或其它令状的销售；

（ｄ）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；

（ｅ）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；

（ｆ）电力的销售。

三、买方和卖方的义务

（一）卖方的义务

1．交付货物的时间和地点。

交货地点规定如下：

A、货交第一承运人；B、特定地点交货；C、卖方营业地交货。

交货时间，如果合同有规定交货时间，或从合同可以确定交货日期，应在该日期交货；如果合同规定有一段时间，应在该时段内交货。

2．交付有关单据

3．货物品质担保：

是指卖方对所提交的货物的质量、性能、用途所承担的法律责任。

4．货物所有权担保：

是指卖方应当对买方承担以下保证义务：

在交付货物时对货物享有所有权或处置权；出售的货物上不存在未向买方透露的担保权益；同时卖方还必须保证其出售的货物没有侵犯他人的只是产权。

5、检查货物不符合同时并通知。

（二）买方的义务

1、支付价款：

应当履行支付价款的必要手续和步骤，在约定的时间和地点交付货款。

2、接收货物：

：

一是采取一切理应采取的行动，以便卖方能交付货物；二是接收货物。

四、违约的主要救济方法

（一）卖方违约时买方可以采取的救济方法

1.要求卖方实际履行

2.减少价金

3.要求卖方对货物进行修补

4.交付替代物

5.宣告合同无效

6.损害赔偿

（二）、买方违约时卖方可以采取的救济方法

1.实际履行

2.宣告合同无效

3.请求损害赔偿

4、要求支付利息

（三）、买卖双方都可以采取的救济方法

1、如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分的理由断定对今后各批货物将发生根本违约，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。

2、对分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违约，另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效。

3、如果各批货物之间是相互依存的，不能将其中的任何一批货物单独用于当事人订立合同时的预期目的，买方宣告合同对任何一批货物的交付为无效时，可以同时宣告合同对已交付的或今后交付的各批货物均为无效。

五、损害赔偿计算方法

请求损害赔偿=实际损失+利润损失

六、货物所有权及风险的转移

一、货物所有权的转移

（一）英国法的规定

根据英国《货物买卖法》的有关规定，货物所有权何时由卖方转移于买方要由当事人之间的合同加以规定，如果合同未对此作出规定，则适用下列原则：

1.如果所买卖的货物是特定的且处于可交货状态，则货物所有权在合同成立之时转移到买方。

所谓货物处于可交货状态是指货物处于一种买方可随时将其取走的状态。

2.如果所买卖的货物是特定物，但在卖方对其实施某种行为后，才处于可交货状态，那么在卖方完成这一行为并就此通知买方后，货物所有权转移于买方。

3.虽然合同的标的物是处于可交货状态的特定物，但只有在卖方实施某种行为后，才能确定其价格，则在卖方完成该行为并就此通知买方之后，所有权转移于买方。

4.当所买卖的特定物是按“余货退回”或其他类似条件交给买方时，其所有权在下列情况下转移到买方。

（1）买方明确表示接受该货物

（2）买方在收到货物后在合同规定的进货期满以前，没有发出退货通知。

（3）在合同未规定退货期的情况下，买方在收到货物的一段合理期限内没有发出退货通知

5.如果买卖的是种类物或期货，那么要分以下两种情况处理：

（1）货物被无条件划归合同项下，即被特定化，如处于可交货状态，则其所有权在此时转移到买方。

（2）在卖方未对货物设置担保权益的情况下，在买方将货物交给买方或交给将货物运送给买方的承运人时货物所有权转移到买方。

（二）美国《统一商法典》的规定

该法典规定，原则上，被特定化的货物的所有权从何时起由卖方转移到买方应由当事人在合同中作出规定，如果合同未作出规定，则货物所有权在卖方将货物交给买方时转移到买方。

至于什么时间才算卖方将货物交给买方，要视不同情况区别对待。

1.合同是发货地合同的情况。

如果卖方意将货物发运给买方，但买方要求将货物送到某一特定地点，在着找能够情况下，货物所有权在卖方发货的是地点转移到买方

2.合同是到货地合同的情况。

如果卖方有义务时间竟货物交给买方，那么货物的所有权于卖方在合同规定的到货地向买方提出交货时转移到买方。

3.凭交付获取所有权证件交货的情况。

如果交货无须实际移动货物而只是交付代表货物所有权的证明文件，则所有权从交付证件时转移于买方。

4.无须交付货物所有权证明文件的情况。

如果货物已划归到合同项下，那么货物的所有权在合同成立的时间、地点转移到买方。

二、货物风险的转移

有关货物风险的转移，世界上主要采用三个原则来确定何时转移到买方。

1.货物的风险在合同成立之时转移到买方（瑞士）

2.货物的风险在货物所有权转移时转移到买方（英、法）

3.货物局的风险在卖方向买方交货时转移到买方（美、德）

（一）英国法的规定

英国《货物买卖法》20条规定，货物意外灭失的风险与货物所有权一起转移到买方，但该原则已不适应英国对外贸易的发展，因此在国际贸易中，双方当事人一般通过协议将货物所有权及风险的转移分别加以规定。

（二）美国法的规定

1.买卖双方当事人可以通过协议来划分双方承担风险的界限。

也可以通过某种国际贸易术语来确定各方所应承担的风险。

2.如果双方当事人在合同中对风险转移问题没有作出规定，则在没有发生违约的正常情况下，应根据下述两种不同情况来确定风险转移的时间。

3.违约对风险转移的影响

2.如果双方当事人在合同中对风险转移问题没有作出规定，则在没有发生违约的正常情况下，应根据下述两种不同情况来确定风险转移的时间

A.当货物需要交由承运人运输时

a、如果买卖合同授权或要求卖方把货物交由承运人交买方，但并不要求卖方把货物交到某个特定的目的地，则货物的风险应于卖方把符合合同的货物适当地交付给承运人时起转移于买方。

b、如果合同要求卖方把货物交到指定的目的地，则风险于卖方在目的地向买方提交货物并让买方能受领货物时转移于买方。

B、当货物已存放在受托人处毋须移动即可交货时，货物风险何时转移需视受托人是否出具了代表货物所有权的单据，以及他所出具的是可转让的物权单据还是不可转让的物权单据而定。

a、如果受托出具的是可转让的物权凭证，则风险从卖方在这项凭证交给买方时转移。

b、如果受托人没有出具可转让的物权凭证，则经过一段合理时间，在该受托人承认买方有权占有货物时，货物的风险才移至买方。

第六章国际服务贸易法

一、航空运输国际公约

　　1．Warsawconvention《华沙公约》（1929年）。

1933.2.13生效，我国1958年加入。

　　2．TheHagueprotocol《海牙议定书》（1955年）。

1963.8.1生效，我国1975年加入。

　　3．TheGuadalajaraconvention《瓜达拉哈拉公约》（1961年）。

1964.5.1生效，我国未加入。

　　4．TheGuatemalaCityprotocol《危地马拉议定书》（1971年）。

二、海运提单（BillofLading,B/L）

（一）提单概说

提单定义：

提单是指证明海上运输合同和货物由承运人接管或装载以及承运人保证凭以交付货物的单据。

提单的作用：

1、它是承运人或其代理人出具的货物收据，证实已按提单的记载收到承运人的货物。

2、它是代表货物所有权的凭证，提单的持有人拥有支配货物的权利。

3、它是承运人和托运人双方订立的运输契约的证明。

三、承运人的基本义务和免责

1、承运人的基本义务。

（1）使船舶适航的责任。

要求：

a.在开航前与开航时船舶适用于航行；

b.船员的配备、船舶装备和供应适当；

c.船舶要适合货物的安全运送和保管；

（2）妥善保管货物的责任。

妥善保管货物的责任，承运人应当谨慎地装载、搬运、配送