建设工程合同索赔的依据有哪些Word格式.docx

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索赔的依据有：

第一，法律依据。

《民法通则》第一百零六条规定：

公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

以及第一百一十一条对违反合同的民事责任的规定，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

”第一百一十二条还规定：

“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

”不论什么情况，只要是发包人的责任，使承包人遭受到合同价以外的损失或影响工期，承包人就可以依法要求发包人采取补救措施，并有权要求赔偿损失，这种要求赔偿权，就是依法索赔权。

第二，合同依据。

工程索赔的最直接也是最重要的依据是施工合同，目前国内大量的工程合同普遍使用的国家《建设工程项目管理规范》合同范本（GB/T50326-2006），其根据对FIDIC单价合同（红皮书）的研究，对引起变更、索赔的事项做了归纳，FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。

索赔和反索赔证据的成立、必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件,这就有赖于完整的基础资料、如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等、都必须认真系统地收集积累、任何一方由于信息管理不善，都会错失有效的索赔和反索赔。

合同签订的甲乙双方在合同谈判时就要注意有关索赔条款的约定，一般应明确出现什么情况时可以进行索赔，索赔的时效，出现新增及变更项目时的各种费用的计取方式等。

四、工程索赔费用的审核

索赔的性质属于补偿行为，而不是惩罚。

索赔是当事人的权利，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。

但索赔要遵循一定的程序。

索赔的特征是：

（1）不主张不补偿；

（2）索赔方事后或事中提出；

（3）依法、以约定和惯例解决的过程。

在对工程索赔费用进行审核的难点有二个，一是判断那些费用可以索赔，二是确定可以索赔的费用应如何进行计算。

我们在审核工程索赔时应首先分析产生索赔的原因，分清责任，并对照合同条款，确定索赔是否成立。

如对于不可抗力造成的损失，一般合同中规定承包商是可以索赔的，但如果是因为承包商原因，工程没有按期完工，而不可抗力发生在原合同工期之后，则不可抗力造成的工期延期不能再索赔。

当已确定索赔成立后，则要注意索赔费用的组成及其审核方法。

1、索赔费用的组成。

索赔费用一般由人工费、材料费、施工机械使用费、分包费用、工地管理费、利息、总部管理费、利润等费用组成。

2、索赔费用的审核原则和方法。

在确定赔偿金额时，应遵循下述原则：

所有赔偿金额，

都应该是施工单位为履行合同所必须支出的费用，按此金额赔偿后，应使施工单位恢复到未发生事件前的财务状况，即施工单位不致因索赔事件而遭受任何损失，但也不得因索赔事件而获得额外收益。

根据上述原则可以看出，索赔金额是用于赔偿施工单位因索赔事件而受到的实际损失（包括支出的额外成本的失掉的可得利润），而不考虑利润。

所以索赔金额计算的基础是成本，用索赔事件影响所发生的成本减去事件影响时所应有的成本，其差值即为赔偿金额。

索赔金额的审核方法很多，各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法，主要有：

总费用法、修正的总费用法及实际费用法。

总费用法和修正的总费用法由于不够准确，在此不再详述。

实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法，这种方法比较复杂，但能客观地反映施单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中广泛被采用。

通常分三步，第一步，分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目，不得有遗漏，这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。

第二步，计算每个费用项目受索赔事件影响的数值，通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值。

第三步，将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值。

五、实例分析

某室外排水管工程承发包双方签订了总价包干合同，施工中，在开工后第5天遇季节性大雨而停工2天，随后工程开挖时发现地下有一段坚硬石带，而管沟必须穿越这段石带，实际施工中承包方经发包方同意聘请了有资质的专业爆破公司对该石带进行爆破施工，导致费用增加和工期延误5天，承包方对此以上两个事件向发包方提出了索赔，要求补偿现场工人10人窝工费用30元/天,共7天，现场大型机械窝工1台，按500元/台班,共7台班，爆破工程分包费用共30000元，爆破工程工地管理费共1500元，总部管理费900元，利润1200元。

因此承包方索赔的总金额为：

10×

30×

7+1×

500×

7+30000+1500+900+1200＝39200元，索赔工期为7天。

在审核该工程结算时，经过对索赔事件的分析，我们认为季节性大雨不是特殊气象，是一个有经验承包商可以预见的，该事件引起的费用及工期索赔均不能成立；

而由于发包方事先没有提供地质资料，且该工程地处市区，一般承包商在投标报价时并不能预见在该地段开挖会碰到坚硬石，属于有经验的承包商不可预见的风险，因此索赔成立。

审核采用实际费用法对索赔费用进行计算，由于现场除石带位置外还有其它工作面，承包方应对工人进行灵活调配，不应出现窝工，工人窝工费不予考虑；

现场已确认窝工的1台机械不能按正常施工机械台班500元/台计算，只能按相关文件规定的机械台班停滞费150元/台班计算；

索赔金额是用于赔偿承包方因索赔事件而受到的实际损失，而不考虑利润，因此承包方索赔利润1200元不予计取。

由于工期延误导致工地现场管理费、总部管理费增加，同意计算，按原合同价中管理费总数除以合同天数得出工地现场管理费为200元/天，总部管理费为100/天。

审核后的索赔金额为：

1×

150×

5+30000+200×

5+100×

5＝32250元，同意工期顺延5天。

以上例子为笔者在工程结算审核中所遇到实例，其审核方法仅供大家参考，在实际工程索赔中，合同双方应依照合同相关条款的约定，友好协商达成一致意见。

参考文献

1.田世宇主编《建设工程投资控制》，知识产权出版社，2003

2.建设工程项目管理规范GB/T50326-2006

3.FIDIC《土木工程施工国际通用合同条件》第4版

信息来源：

广州市财政投资评审中心

篇二：

浅谈建设工程项目的工程合同索赔

施工索赔是承包商保护自己并获取正当利益的手段之一，然而，由于目前我国市场还不完全规范，法制还不够健全，不论是业主、监理单位还是承包商，对如何运用索赔手段来维护自身正当权益的认识尚不足。

文章对索赔的认识及有关问题进行了探讨。

关键词：

工程项目，合同管理，索赔

一、索赔概念

索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。

索赔是工程承包中经常发生的正常现象。

由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及合同条款、规范、标准文件和施工图纸的变更、差异、延误等因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。

二、我国索赔的现状

我国工程承包商的索赔管理水平和对索赔的认识水平

具有以下特点:

2.1索赔意识薄弱

对索赔和索赔的重要性认识不充分,然而,由于教训的积累,近几年,我国的承包商也提高了对索赔重要性的认识。

一些大的工程公司成立了专门的索赔机构,例如,中国建筑工程总公司很多经理部都有了专门的索赔小组,负责组织和协调各工程项目的索赔业务,成效比较显著。

2.2索赔的概念认识模糊甚至错误

在我国的工程承包行业中,对索赔普遍存在惧怕和羞怯的心理。

不愿因索赔引起争端,更不愿打官司。

事实上,在工程合同管理和索赔管理比较发达的国家,没有一项合同是没有发生索赔就结束的。

索赔是一项正当的权利要求,是一项正常业务。

有根据、有章法的索赔要求是在正确履行合同基础上本应得到的合理偿付。

2.3索赔经验及索赔实例资料贫乏

由于我国承包商对索赔的模糊认识,往往丧失很多很好的索赔机会。

这不仅蒙受了巨大的经济损失,而且也失去了索赔经验积累的机会,更影响了对索赔进行系统总结或对典型案例收集整理。

事实上,历史上一些典型的索赔案例是对类似工程索赔的有利依据。

2.4索赔人才缺乏

工程索赔对从业人员有极高的要求,既要有良好的交际能力,又要有坚实的专业理论知识,丰富的实践经验及广博的知识结构等。

在国际工程索赔中,还要具有优秀的外语水平。

这种高水平的人才是索赔管理工作的有力保障。

2.5改善索赔落后状况的紧迫性

工程索赔意识薄弱,严重制约了我国建设行业整体素质的提高。

随着经济的进一步开放,如果我国的索赔管理水平不能尽快提高,与国外管理水平高的公司去共同竞争

一个市场,将处于一个极不利的地位,要么不能立足,要么被高水平的公司所整合。

这种整合很可能使我国的承包商在产业链上降一个级别。

因为国外的承包商进入我国市场后,有很迫切本土化要求,而工程实施的主体仍然是我国的施工人员,在这样的情况下,我国的承包商可能降格为外国公司的打工者,而被国外承包商所控制。

所以我们必须重视索赔问题,不能让索赔薄弱削弱竞争力和利润。

三、常见索赔因素及案例

3.1发包人违约引起的索赔

发包人违约引起的索赔通常有两种情况：

发包人未按期提供施工场地；

发包人未按期支付进度款。

下面通过一则案例具体说明：

南京某医院（简称发包人）修建住院部，南京某建筑公司（简称承包人）中标承建，承包人计划将地下室开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方，但由于发包人内部原因迟延提供施工场地125天，开工日期由该年的3月28日拖延至8月3日由于开工的头3个月下大雨，土质非常潮湿，实际上无法采用这种施工方法，为了按期完成工程，承包人不得不在恶劣的大雨天气中进行施工。

由于不能采用以挖补填的方法，承包人将基础开挖的湿土运走，再运来干土填筑停车场。

为此，承包人增加了约30多万元的成本，多增加了施工时间15天，承包人向发包人提出了额外成本和延长工期15天的索赔。

发包人同意延长工期15天，但拒绝上述额外成本索赔，因为施工组织方案和施工合同都没有说明一定要采用挖补填法。

承包人为此索赔聘请律师提供专项法律服务，提出了4点理由：

其一，发包人迟延提供施工场地违约使承包人不得不在雨季施工；

其二，承包人提供了权威气象部门的证明，当年的雨季降雨量是过去十年雨季降雨量的近1倍；

其三，承包人提供了专家证言证明挖补填法是该工程最合理科学的施工方法；

其四，承包人有充分证据证明自己实际上确实发生了额外成本。

由于证据充分有力，最终索赔获得成功。

3.2工程师指令迟延或者错误引起的索赔

工程师处于发包人代理人的地位，如果其未按合同约定及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其它义务或者发出错误指令，造成工期延误或其它损失，依照法律发包人应

承担该后果，赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期2003年6-7月，因连续中雨、大雨和不利的地质条件，负责某医院大楼1-2栋施工的甲建筑公司L作业面冒出一股地下水流，水流相当大，造成5栋大楼的施工面全部被淹没（另3栋大楼为乙建筑公司承建）考虑到从甲建筑公司工作面排除水流的成本最低、耗时最短、费用最少，因此，工程师指令甲建筑公司排水。

甲建筑公司提出了要求发包人承担因此而增加的排水设备租赁费和排水运行费，并要求延长相应的工期。

几经交涉，发包人最终同意按照自工地被淹停工起至水排完恢复施工之日止的天数顺延工期，并承担排水设备租赁费、排水费用和停工期间的损失费用。

3.3因发包人指定分包商或供应商违约引起的索赔

在某总承包合同中，发包人指定了当地甲公司为当地材料供应商。

同时，为了避免工程施工中总承包人与甲公司之间的纠纷，合同规定总承包公司与甲公司之间的当地材料供应协议是本合同的组成部分，并且规定如果甲公司未能按照规定交货，则发包人应按照合同条款的规定给予补偿或延长工期。

后来，总承包人因甲公司中断供电、供水、供油及沙石骨料供应等向业主提出了大量的停工损失索赔。

3.4因合同变更引起的索赔

通常在建设工程合同中的变更事项主要有：

变更；

施工方案变更；

施工条件变更；

施工计划变更；

新增工程。

2005年5月，成都某建筑公司在施工某房地产公司开发的某小区地下室二层时，发现了古墓成都市文物局得到情况报告后，组织考古工作人员论证认定是明蜀王古墓，具有很高的文物价值，需进行考古发掘，同时通知该开发商停止施工并采取保护措施开发商遂通知成都某建筑公司停工，停工8个月后考古挖掘工作结束，明蜀王墓采取了迁建，成都某建筑公司应开发商要求恢复施工。

双方在结算中几经谈判，最终该房地产公司赔偿了成都某建筑公司停工损失费用30多万元。

3.5因不可抗力及其他第三方原因引起的索赔

所谓不可抗力，在我国《民法通则》上是指“不能预见、不能避免和不能克服的客观情况”不可抗力可以是自然原因酿成的，也可以是人为的、社会因素引起的。

前者如水灾、旱灾等，后者如战争、政府禁令、罢工等。

不可抗力条款是一种免责条款。

在建设工程中，自然的不可抗力有：

承包人在开工之前，根据发包人所提供的工程地质勘探报告及现场资料，并经过现场调查，都无法发现的古井、墓坑、断层、溶洞及其他人工构筑物等地下自然或人工障碍等。

社会的不可抗力有：

社会动荡（罢工、交通管制、禁运等影响了本工程有关劳务、材料及设备的采购与运输等）金融危机使承包人承担额外的费用。

另外还有因第三方原因造成的索赔，在发包人给予补偿后，发包人还可依法再向第三方追偿。

又如某铁路工程，承包

人在合同未标明的地方遇到泥石流，工期拖延了4个月。

因此，承包人以遇到了与原合同不同的、无法合理预料到的不利自然条件为由，向业主提出工期延长以及相应的额外费用索赔。

3.6因国家政策、法规的变更引起的索赔

某水利工程要求进行河流拓宽，建两座小坝，工期为两年。

河流的上游是一个大型湖泊，是一个省级自然保护区，河流拓宽后，可能导致湖泊的水位下降，对生态环境造成不良影响。

所以，环保人士不断呼吁，要求取消合同。

后国家环保局及有关部门进行了干预，工程最终被取消，合同解除，经过谈判，业主赔偿承包人100万元，基本弥补了承包人损失。

3.7其他的国家政策法规变更

这些变更通常出现的情况有：

国家调整银行贷款利率的规定；

国家有关部门关于在工程中停止使用某种设备、某种材料的通知；

国家有关部门关于在工程中推广某些设备、施工技术的规定；

国家对某种设备、建筑材料限制进口、提高关税的规定、外汇管制等。

四、索赔的处理原则

索赔必须以合同为依据。

遇到索赔事件时，工程师必须以完全独立的身份，站在客观公正的立场上审查索赔要求的正当性，必须对合同条件、协议条款等有详细的了解，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。

由于合同文件的内容相当广泛，包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知，有时会形成自相矛盾，或作不同解释，导致合同纠纷。

根据我国有关文件规定，合同文件应能互相解释，互为说明，除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：

（1）本合同协议书；

（2）中标通知书；

（3）投标书及其附件；

（4）本合同专用条款；

（5）本合同通用条款；

（6）标准规范及有关技术文件；

（7）图纸；

（8）工程量清单；

（9）工程报价单或预算书。

五、索赔处理的程序

调解、仲裁程序，由双方商定。

一般先由监理工程师调解，若调解不成，由政府建设主管机构进行调解，若仍调解不成，由经济合同仲裁委员会进行调解或仲裁。

从整个监理索赔处理程序来看，索赔的有理性、索赔依据的有效性、索赔计算的正确性，对索赔的成功与否起着决定性作用，当然索赔的谈判技巧也不容忽视。

六、索赔的技巧

组成一个工程建设项目的合同文件内容及形式比较多，一般由以下文件组成：

合同协议书中标通知书投标人的投标书合同专用条款合同通用条款技术规范图纸工程量清单及合同专用条款中所列的组成本合同的其它文件，正因为内容及形式较多，且参建各方利益

不同，往往使工程参建各方，对索赔事件的合同理解存在分歧，影响合同索赔的管理，但无论何种理解，其基本立足点应是在法律精神的框架下的合法的理解，这种理解的本身是合同中任何条款不得显失公平，因此合同索赔的管理过程中，是需要技巧的。

6.1投标报价的策略为合同索赔奠定基础

这种技巧来源于合同当事人的历史经验，始于工程建设的前期，一般可用的策略为：

①不平衡报价：

即一部分项目高报，一部分项目低报预计到工程量可能增加的部分，单价高报；

而工程量可能减少的部分，单价低报；

设计不明确或设计深度明显不足的部分，工程量可能增加的，单价高报；

招标文件中无工程量而只有单价的高报单价

②抓大放小：

索赔事件在工程建设中比较多，有大有小，有原则性的索赔，有非原则性的索赔在实际的索赔管理中，不应一概而论，而应分轻重而予以不同的处理，对于大的原则性的索赔问题抓住不放，而对旁枝末节的事件，大可予以忽略，切不可事事处处计较，特别是工程中出现紧急事件急需处理时，还是应当先以工程为重，以抢险为重，以尽可能采取措施挽回损失为重

6.2把握时机

基于合同组成内容及形式的多样性，不可避免地存在着合同条款的矛盾之处，而这种矛盾正是合同索赔的争议所在，这也正是索赔与反索赔的双刃剑，在不同的阶段，处理同一件索赔事件的结果可能完全不同，在工程前期，业主与施工单位是一对矛盾体，双方都会死抠合同中对自己有利的条款而不能统筹兼顾，综合平衡，使谈判陷入僵局，加重合同双方的矛盾，重者可造成解除合同，因此合理的把握索赔谈判的适当时机非常重要在业主对工程进度不太关心的时候，对一些模棱两可的事件谈不拢的情况下尽量回避谈判到工程中后期，业主对工程进度会有急迫的要求，施工方可在此时提出由于有部分费用没有解决，经济较为困难，为加快工程的进展，迫切需要业主给予经济上的帮助，在前期施工质量等基本满足业主要求的前提下，对合同条款的矛盾，业主此时可以接纳对承包方有利的解释，使矛盾问题得到解决

6.3注意谈判时的技巧

实践证明，在谈判中一味的采取强硬态度或软弱立场都是不可取的，都难以获得满意的效果而采取刚柔结合的立场则容易收到理想的效果，即既有原则性，又有灵活性，两者相结合才能应付谈判的复杂局面；

在谈判中要随时研究和掌握对方的心理，了解对方的意图；

不要用尖刻的话语刺激对方，伤害对方的自尊心，要以理服人，求得对方的理解；

要善于利用机会，因势利导，用长远合作的利益来启发和打动对方；

应准备几套能进能退的方案，在谈

篇三：

建设工程因故索赔的处理原则、法律依据和计算方法

一、工程索赔的处理原则

（一）索赔处理的原则

处理索赔时应遵循两个原则,一是所发生的费用应是承包商履行合同所必须的和已经实际发生的；

二是承包商不应由于停工的发生而额外受益或额外受损,即对实际损失进行赔偿。

（二）索赔处理的法律依据

1、《建设工程施工示本gf-1999-0201》的通用条款26.4、通用条款44.2、通用条款44.6的规定：

发包人不按合同约定支付工程款，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。

合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。

有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。

2、合同法第119条的有关规定：

“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；

没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

”

3、山西省建设工程费用定额（2005）关于停窝工损失费规定。

（三）索赔费用的计算

1、停工工期的确定。

该工程停工时各方面的手续不完善，煤矿已转让，间隔时间太长，无相应的签证及索赔手续，而现场的塔吊等尚未拆除，部分周转性材料商堆放在现场，施工单位有一定损失。

停工的天数难以确定。

后根据“承包方应当对工程的前景有合理的预见,对风险有较理性的把握,应积极采取措施,降低损失,因而有义务及时做好人员和机械的安臵工作。

对一个有经验的承包商能合理预见的风险，不予补偿，对推行《建设工程施工合同示本》（1999）的工程,可参照示范文本按56天作为计算人工、机械的停工天数。

”的原则，基本计算天数按56天考虑，部分特殊情况特殊处理。

2、工地看护费用问题。

考虑实际情况，工地现场看护人员按2人考虑，其他人员不予考虑。

3、施工机械停滞补偿问题。

施工机械停滞补偿的范围，仅限于停工前后施工所需要的不能移动的尚未拆除的机械。

停工后，发承包双方应及时清点未拆除的数量，对可以拆除的机械应及时拆除。

施工单位上报的能移动的机械设备不予补偿，补偿费用按山西省2005机械台班定额中的机械台班停滞费乘以停工日期计算，补偿的费用不超过其停工前的残值。

4、周转材料停止补偿问题。

周转材料停止补偿的范围：

停工期间已支设的未浇混凝土和未拆除的脚手架：

为保证后续施工需要，发包方签证要求存放在现场的模板和脚手架。

本例中无相关签证但大量的模板脚手架长期堆放现场，根据实际情况按照租赁费给予56天费用补偿。

5、临时设施费的补偿问题。

一是按施工组织设计要求已经完成全部临时设施的工程，应按价中包括的全部临时设施费计算。

二是未完成全部临时设施的工程，临时设施补偿费＝价中的临时设施费×

（临建实际搭设面积/发包方批准的施工组织设计中的临建面积）。

6、剩余材料（半成品）费用计算问题。

发承包双方（监理工程师变可代表发包方、下同）应根据施工合同通用条款第28条约定的内容和范围，对承包人为该工程所备剩余的且不能转移至其他工地的材料予以清点，及时编制有材料（半成品）品种、规格、数量等内容的剩余材料（半成品）清单，加盖单位公盖并由经办人签字，作为计算剩余材料（半成品）费的依据。

对于承包人能够尽力将该工程所备的剩余通用材料（半成品），转移至其他工地的运杂费，应由发包人承担。

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