建设工程合同索赔管理.docx

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建设工程合同索赔管理

浅谈工程项目合同管理中的索赔问题

摘要：

施工索赔是承包商保护自己并获取正当利益的手段之一，然而，由于目前我国市场还不完全规范，法制还不够健全，不论是业主、监理单位还是承包商，对如何运用索赔手段来维护自身正当权益的认识尚不足。

文章试图通过对索赔的认识及有关问题的探讨，提高各方的索赔意识，以促进工程项目合同管理中的索赔问题的规范化。

关键词：

工程项目；合同管理；索赔

一、引言

　　随着我国加入WTO，企业进入国际市场，施工项目索赔管理将成为施工企业工程承包合同管理工作的一项重要内容。

索赔是目前我国工程项目管理最薄弱的环节之一，由此造成的直接经济损失十分巨大，有时甚至危及企业的正常生产活动。

这不仅只是技术与理论上的不足，而是与许多问题诸如法律、经济、文化等多种因素相牵连造成的。

施工索赔是指数方中的一方提出投诉和要求，目的是维护一定权利，使合约条件得到合理调整或进一步解释，使付款问题获得解决或工期能够延长，或使合约其他条款的争议得到裁决。

我国建设工程施工合同示范文本中的索赔是双向的，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。

但在工程实践中，发包人索赔数量较小，而且可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔；而承包人对发包人的索赔则比较困难。

通常情况下，索赔是指承包人在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。

　　二、造成索赔的可能因素分析

　　索赔是一种合法的正当权利要求，是经济补偿行为而不是无理争取或惩罚，是双方合作的方式而不是对立的。

实践证明，索赔的健康开展对于培养及发展社会主义建筑市场，促进建筑业的发展，提高工程建设的效益，有着非常重要的作用。

（一）施工合同方面

　　从理论上讲，合同是承发包双方发生纠纷时解决问题的依据。

但是，这种作为依据的合同本身却很可能具有很多缺陷。

首先，合同不可避免地具有不完全性。

即一份合同，无论规定的多么详尽，仍然无法穷尽合同履行过程中可能遇到的所有问题。

其次，在目前的工程建设领域，由于承发包双方对合同的重视程度远远不够，在这种心态和理念下签订的合同其可操作性与完备性可想而知。

再次，由于建设工程涉及到的专业分工以及其他范围太广，再加上合同相关人员客观能力与主观疏忽等多方面的原因，合同的各个条款之间、不同的协议之间以及图纸与施工技术规范之间都是可能出现矛盾的地方。

此外，工程建设与法律都是专业性很强的学科，往往是“懂技术的不懂法律，懂法律的不懂技术”，这样的合同很容易导致与现实情况的脱节，从而引发合同纠纷。

（二）设计方面

　　项目施工过程中，很容易出现如施工图与现场实际的地质、环境等方面的差异，或设计图纸对规范要求、施工说明等表达不严明，对设备、材料的名称、规格型号表达不清楚等漏洞和缺陷，这些漏洞和缺陷都会给工程项目的建设带来诸多不利因素，使工程项目的建设费用发生变化，从而不可避免地产生工期、人工、材料等方面的索赔。

　　（三）不可抗力事件

　　不可抗力事件，可分为自然事件和社会事件。

自然事件主要是不利的自然条件和客观障碍，如在施工过程中，发生了如地震、放射性污染、核危害等人力不可抗拒的自然灾害和风险，或出现流沙泥、地质断层、地下文物或构筑物等因素，都可能使工程造价发生变化而引起施工索赔。

社会事件则包括国家政策、法律的变更、战争等。

　　（四）物价上涨、货币及汇率变化

　　物价上涨的因素，带来了人工费、材料费、甚至施工机械费的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包商的利润受到严重影响，也会引起承包商提出索赔要求。

如果在投标截止日期前的28天以后，工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行限制或货币汇兑限制，业主应补偿承包商因此而受到的损失。

　　（五）拖欠支付工程款

　　一般合同中都有支付工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。

如果业主不按时支付中期工程进度款或最终工程款，承包商可据此规定，向业主索赔拖欠的工程款并索赔利息，敦促业主迅速偿付。

对于严重拖欠工程款，导致承包商资金周转困难，影响工程进度，甚至引起终止合同的严重结果，承包商则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。

　　（六）不依法履行施工合同

　　在履行施工合同的过程中，往往因一些意见分歧和经济利益的驱动等人为因素，使合同双方都不严格执行合同文件。

尤其是在建筑市场竞争激烈、“僧多粥少”的情况下，承包商不考虑影响工程的其他因素，采取“低价夺标、索赔盈利”的策略，而业主也不考虑投标者的中标价是否合理，将建设项目承包给中标价低的施工企业。

但是，在具体施工中，不合理的中标往往会使工程项目不能按质按量如期交付使用，引起垫支、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。

　　三、确保索赔成功的措施

　　一个有经验的承包商在项目实施过程中，总是努力寻求一切机会，运用索赔方法寻求较高的利润，以弥补因竞争带来变动成本升高的不利局面。

这一手段运用是合理的，也是合法的。

承包商在竞争中，普遍以低价夺标，然后再通过对项目施工的精心管理，利用丰富的承包工程施工经验，充分运用索赔手段寻求较高利润，以抵消因压价夺标所带来的施工经营风险。

目前，因施工承包合同的索赔额，一般占工程款支付总额的7-8％，相当于我国现在施工企业的法定利润率。

因此不难看出，索赔额在施工企业利润中所占比重的大小，实际上可以衡量出一个企业的综合管理水平。

要确保索赔的成功应从以下几方面入手：

（一）了解和熟悉工程项目合同的法律环境

　　法律高于合同，合同受法律管理。

合同的生效、解释、变更、索赔和争议解决等各环节追究起来无不涉及法律的原则和解释，工程项目合同与法律有矛盾时，通常以所在国的法律规定为准。

因此，搞好合同管理就必须在相应的程度上研究法律问题。

（二）通过谈判完善合同

　　合约制是社会化生产的重要特征，合同是索赔的依据，索赔则是合同管理的延续，既是解决合同双方纠纷的特殊方法，也是制约双方认真履约的约束手段。

要使索赔获得成功，必须加强施工合同管理，通过谈判完善合同。

合同双方都希望签订一个有利的、风险较少的合同，都希望推卸和转嫁风险，通过合同谈判来完善合同条文，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平合理。

充分考虑合同实施过程中可能发生的各种情况，在合同中予以详细、具体的规定，防止意外风险。

使风险型条款合理化，力争对责权利不平衡条款、单方面约束性条款作修改或限定，防止独立承担风险。

将一些风险较大的合同责任推给业主，以减少风险。

争取在合同条款中增加对承包商权益的保护性条款。

　　（三）找准索赔事实、准备充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键

　　索赔成功的关键是保存一切能够证明自己具有可获得的权益的原始证据资料，“有理”才能提出索赔；“有据”才能索赔成功。

如在基础工程开挖土方时出现了地下水，需采取增加抽水台班和人工的措施进行处理。

但是，在工程招标时，业主未向承包商说明基础开挖可能会出现地下水，在投标报价时，承包商未考虑因开挖土方可能出现地下水需采取施工措施的费用，而在中标后的图纸会审或签订施工合同时又忽视了这项费用。

但在开挖土方时确因开挖出现了地下水，而且发包人（业主）或业主委托的工地代理人已签字确认。

承包商有权向发包人（业主）提出索赔，要求发包商补偿增加抽水台班和人工的费用，由此而引起的工期延误应予以顺延。

该索赔事件的依据是双方签订的施工合同、招标文件、图纸会审及业主或代理人的签证单。

　　（四）编写完整、具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键

　　编写索赔报告是一项集法律、经济、技术等多种知识于一体的、复杂的工作，其语言性较强。

索赔报告的编写应把握两个方面，应对索赔的合同依据、索赔事实、索赔费用、时间计算、索赔的客观事实与损失的因果关系作有理有据的说明；索赔报告必须准确，计算的数据要准确无误，语言要婉转恰当，文字要简明扼要、条理清楚、重点突出，使对方能由浅入深地了解索赔事件的来龙去脉。

　　（五）工程保险

　　工程保险是业主和承包商转移风险的一种重要手段。

当出现保险范围内的风险，造成财务损失时，承包商可以向保险公司索赔，以获得一定数量的赔偿。

一般在合同文件中，业主都已指定承包商投保的种类，并在工程开工后就承包商的保险做出审查和批准。

　　（六）承包商在施工过程中应充分履行“应警告义务”

　　“按图施工”这样一条几乎被工程建设业内人士视为公理的原则，很容易为人接受和牢牢记住，但是另一条原则——“应警告义务”却往往被人忽略和淡忘。

作为工程承包人都普遍认为，照图施工是天经地义的事，图纸如果有问题，那是设计方的问题，就此向业主提出费用和时间上的索赔也是理所当然的，因为这不是承包人应承担的责任和风险。

这种说法似乎无懈可击，但在有的情况下虽然设计图有问题，承包人却不能得到任何索赔。

问题出在当设计图出现的问题是一个有经验的承包人应当能发现的，而承包人没有向监理、业主或设计方反映，根据国际工程惯例，即承包人未履行“应警告义务”，由此给工程带来了影响，造成时间和费用上的损失，监理工程可以不认可承包人所提出索赔要求。

　　四、索赔管理的原则

（一）公平合理处理索赔

　　工程师作为施工合同的管理核心必须按合同公平行事，从工程整体效益、工程总目标的角度出发，做出判断或采取行动。

（二）及时做出决定和处理索赔

　　工程师在收到承包商索赔意向通知后，迅速反应，认真研究，积极采取措施降低损失，了解过程，掌握第一手资料，在收到承包商索赔报告和有关资料的28天内给予答复。

如索赔证据资料不齐全，应在规定的时间内令其补全。

认真核实索赔款额，肯定合理要求，反驳或修正不合理的要求，查对单据、证明文件，使其更加可靠和准确。

　　（三）尽可能通过协商达成一致

　　在索赔处理过程中，工程师在做出决定以前，应与合同双方协商，达成共识。

这是避免索赔争议最有效的方法，一切不可凭借自己的地位和权利武断行事，滥用权利。

　　五、结束语

　　合理索赔能对违约者起警戒作用，以尽力避免违约事件的发生；合理索赔在于落实和调整合同双方经济责任关系，维护社会正常的经济秩序；有助于合同双方更加密切合作，有助于合同目标的实现；有利于维护合同当事人的合法权益，使工程造价更接近于实际、更准确、更合理。

我们应提倡和鼓励施工的合理索赔，这是培育和发展建设市场的一项重要内容。

如果善于运用合同条件，建立索赔机制，进行索赔工作，就可能创造出利润额高达工程造价10-20％以上的经济效益。

由此可见，索赔是转移风险、避免亏损、获得利益的一条途径，是利用经济杠杆进行项目管理的有效手段，将成为项目管理中越来越重要的问题。

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（2）

浅谈工程项目建设中的施工索赔

索赔是合法的所有者，根据自己的权力提出对某一有关资格、财务、金钱等方面的正当的权力要求，是社会科学和自然科学融为一体的边缘科学，也可说是一门“艺术”。

涉及到商贸、财会、法律、公共关系和工程技术、工程管理等诸多专业学科，存在于社会的方方面面，如旅游、贸易、医疗、交通、商品买卖、房地产、房屋装修、工程建设等等。

　　在工程建设中施工索赔是经常发生的，其主要原因有：

　　1、设计方面

　　随着社会的发展，科技时代的到来，人们对生活、居住、工作等环境条件不断提出新的要求，各种各样的新工艺、新技术层出不穷，建设单位（业主）为满足社会日益增长的物资和精神需要，对工程项目建设的质量、功能要求也越来越高，越来越完善，给设计出尽善尽美的施工图，带来一定的难度。

因此，在设计施工图时，难免出现如设计的施工图与现场实际施工在地质、环境等方面的差异或是设计的图纸对规范要求、施工说明等表达不严明，对设备、材料的名称、规格型号表示不清楚或工程量错误等诸多方面的遗漏和缺陷，都会给工程项目建设在施工上带来不利的因素，而这诸多方面的问题，又只能在工程项目建设施工过程中，随时发现问题，随时解决，从而导致工程项目的建设费用发生变化，其中不可避免的产生如在工期、人工、材料等方面的索赔。

　　2、施工合同方面

　　施工合同是工程项目建设承发包双方依据建筑法、招标投标法、合同法等有关的法律、法规，明确双方各自履行的权力和义务的协议（合同文件），一般采用标准合同文本。

虽然标准合同文本已包括工程项目建设在施工过程中双方应有的权利和应尽义务的基本条件，但由于工程项目建设的复杂性和施工工期以及自然环境、气候、周期长等因素的限制和意想不到的天灾人祸，加上用词的严密性不强等，都有可能使双方在签订施工合同时不能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，致使施工合同在履行中出现这样那样的矛盾，例如在工程招标时，由于对工程施工的地质情况掌握不足或因时间紧迫，在工程招投标时根本无法了解清楚，工程中标后签订施工合同的也忽视这方面的因素或说明，由此可能导致如承包商在施工基础开挖土方时，发现劣质土或不能满足地基承载力要求的其它因素，需要进行处理才能满足基础的施工条件。

又如，在签订施工合同时采用“足够深度，抹灰要平整，保温厚达到一定的标准”等不严明的词语，使工程在竣工时不能准确地进行验收和结算。

从而引起因施工合同签订的疏忽和用词不严谨的施工索赔。

　　3、意外风险和不可预见因素

　　在施工过程也就是施工合同履行的过程中，发生了如地震、台风、战争、叛乱、放射性污染、核危害等人力不可抗拒的自然灾害和风险以及在施工中出现流沙泥、地质断层、天然溶洞、沉陷和地下文物或构筑物等等，都可能引起工程造价变化，引起施工索赔。

　　4、不依法履行施工合同

　　施工合同经承发包双方依法签订生效，就是承发包双方在工程施工中遵守的规则，具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除或不履行合同赋予的权力和义务。

但在实际履行中，往往因一些意见分歧和经济利益驱动人为因素，不严格执行合同文件。

尤其是在市场经济和目前“僧多粥少”的情况下，工程承包竞争激烈，在工程招标时，承包商采取“低价夺标，索赔盈利”的策略，而业主却以低报价者中标，不考虑此中标价是否合理。

但在具体施工中，不可避免地出现不合理低标价引起的种种原因使建筑成本不断增加，合同的双方又不愿意承担义务或让步，致使工程项目不能按质按量如期交付使用，因而引起垫支、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。

　　5、工程项目建设承发包管理模式变化

　　当前的建筑市场，工程项目建设承发包有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备、材料供应承包等一系列的承包方式，使工程项目建设承发包变得复杂和管理模式难度增大。

当任何一个承包合同不能顺利履行或管理不善，都会影响工程项目建设的工期、质量和数量，继而引发在工期、质量、数量和经济等方面的索赔。

如设备、材料供应商不按工程项目施工和设计要求按时提供设备、材料的质量、数量和规格型号，工程就不能按业主或设计和规范要求施工，因而影响工程项目建设的进度和质量。

如业主不按合同约定支付总包方的工程款，总包方就不可能按合同约定给分包方支付工程款，分包方就不能如时给设备、材料供应商支付设备、材料购买费，这一系列的合同违约，直接影响工程项目建设的质量、数量和工期，最终导致业主、总包方、分包方、设备材料供应商相互间的索赔。

　　由于工程项目建设周期长，复杂多变，使施工索赔变得复杂广泛。

根据工程建设的特点和索赔的内容，施工索赔大致有以下几方面：

　　1、索赔的当事人（施工合同是签订的当事人）即发包方（业主）与承包商之间的索赔。

按施工合同当事人可分为：

承包商与业主，承包商与分包人，分包人或承包商与设备、材料供应商之间的索赔。

若工程买有保险，承包商或业主与保险公司也可能发生索赔。

　　2、承包商对发包人（业主）的索赔和发包人（业主）对承包商的索赔（一般称反索赔）。

　　3、工程索赔和费用索赔。

　　4、不可抗拒的风险和不可预见因素的索赔。

　　5、施工合同内索赔和施工合同外索赔，道义索赔等等。

　　恪守合同签订施工合同双方当事人的共同义务，索赔是双方当事人各自享有的权利。

但索赔并不是满天要价和任意赔偿，索赔是“边缘科学”，科学就是尊重客观规律，就是实事求是，按客观事实办事。

因此，施工索赔应站在客观公正的立场，以实际赔偿为原则，遵守时效性，超过双方约定的索赔期限，受损害的一方无权提出索赔要求。

如在合同中规定“索赔事件发生后20天内承包商向业主提出索赔申请，超过20天索赔事项自负。

”这说明承包商向业主提出索赔申请必须在索赔事件发生后的20天内提出，超过20天提出索赔是无效的。

　　施工索赔是一项知识及技术面广，复杂细致的工作，不但要善于发现和把握索赔的机会，还要善于收集、整理与施工索赔有关的依据和资料，如承发包双方依法签订的施工合同和相关的法律、法规以及施工图、施工组织设计、招标文件、标底、定标书、图纸会审纪要、设计变更通知单、施工现场签证、施工进度表、施工备忘录、有关工程的工程照片、隐蔽记录、验收证明书以及业主指派的施工现场工程师的指令书和双方来往的书信等等，熟悉和了解施工现场，参加必要的工程例会。

更重要的是会处理索赔，分清那些属于施工中的索赔，在什么情况下可以索赔，怎样计算索赔，及时提出索赔报告。

　　发现索赔或意识到索赔在工程项目建设施工中潜在时，承包商首先是按照双方签订的施工合同约定的有效时间，将索赔书面通知发包人（业主）委派的现场工程师，其内容一般为：

　　1、索赔事件发生的时间、地点、原因和具体情况的简单描述；

　　2、索赔事件在双方签订的施工合同中的依据条款；

　　3、简要说明对索赔事件的及时记录，发展动态以及对工程成本、工期、工程质量带来的不利因素的严重程度等，以引起发包人（业主）或委派的现场工程师的注意和重视，促使索赔能尽快进行，减少不必要的损失。

　　索赔事件发生后，应依照施工合同约定和有关法规对索赔事件尽快进行处理。

任何对在中期付款中发生索赔事件搁置不处理，都会影响到工程项目建设的工期、质量和工程结算以及责任划分、质量处理、利息和预期利润补偿等等。

因此，当遇到索赔事件时，发包人（业主）与承包商不要回避，应积极配合，组织有良好素质、思维敏捷、逻辑性强，办事效率快、有协调能力、有索赔经验的合同法律专家、工程技术人员、造价工程师、经济师等有关人员进行索赔事件的处理。

　　计算施工索赔和如何计算施工索赔是挽回因发生索赔事件经济损失的重要步骤。

由于工程项目建设施工的复杂性和长期性，使索赔内容复杂多样，如人为障碍、不利的自然条件、不可预见因素、设计遗漏、工程价款支付、人工、材料、机械、银行利息等方面的索赔，计算较为复杂。

其主要费用有：

　　1、人工费：

因施工索赔事件发生而增加的完成合同以外工作所花费的人工费。

也就是额外劳务人员的雇用和加班工作以及索赔事件发生引起的工时工效降低所消耗的费用。

　　2、材料费：

因索赔事件发生，使材料实际用量超过合同内的计划用量而增加的材料费和材料因市场价格浮动（合同中规定）需调整的材料费以及索赔事件发生导致材料价格浮动（超过合同规定）、超期储备、二次运输等增加的费用。

　　3、机械费：

因索赔事件发生，额外工作增加的机械使用费，工效降低以及机械停工、窝工的费用（包括设备租赁费和折旧费）。

　　4、管理费：

因索赔事件发生，额外增加的现场管理和公司（总部）管理费。

　　5、利息：

因索赔事件而发生的延期付款利息、增加投资利息、索赔款利息。

　　索赔费用计算：

　　l、索赔费用=工程结算造价一工程预算造价（或合同价）

　　2、索赔费用＝每个或每类索赔事件的索赔费用之和＝∑索赔费用a、b、c…

　　把握索赔机会，找准索赔事实和充分的索赔依据，是施工索赔成功的关键。

如在基础工程施工开挖土方时，出现了地下水，需采取增加抽水台班和人工的措施进行处理。

但在工程招标时，业主或设计未向承包商说明基础开挖可能出现地下水，要求承包商在投标报价时考虑因开挖土方可能出现地下水需采取施工措施的费用。

在中标后的图纸会审或签订施工合同时又忽视了此项措施费。

但在实际施工时确实因开挖土方时出现了地下水，而且发包人（业主）或业主委托的工地代理人已签字确认。

承包商有权向发包人（业主）提出索赔，因此而增加的抽水台班和人工费应给予补偿，引起的工期延误应予顺延。

此索赔事件的依据是双方签订的施工合同和招标文件以及图纸会审和业主或代理人的签证单。

只要站在公平公正立场有理有据索赔是可以成功的。

　　编写完整和具有说服力的索赔报告，也是索赔成功的关键。

索赔事件发生后，虽然有了依据、事实和费用的计算，没有强有力的文字说明和表达能力，被索赔的一方不理解或不了解索赔事件的具体情况和索赔内容等，也不可能赔，要求索赔的一方也就达不到索的目的，就不可能挽回因索赔事件发生对工程项目建设施工中的损失。

因此，编写好索赔报告是一项法律、经济、技术、专业、语言性强，有技巧的复杂工作。

首先是对索赔的合同依据、索赔事实、索赔费用和时间计算，对索赔的客观事实与损失的因果关系作有理有据的说明。

其次是索赔报告必须准确，对索赔的事实要实事求是，计算的数据要准确无误，语言要婉转恰当，文字简明扼要、条理清楚、重点突出，使对方能由浅入深地理解和了解索赔事件的来龙去脉，报告内容有的用图形或表格比文字表达清楚，可以用图形或表格表示一目了然。

总而言之，编写好索赔报告是施工索赔不可缺少的极其重要的工作，也是索赔成功的重要因素。

　　在市场经济体制的建筑市场中，做好施工索赔工作对控制建筑成本，挽回经济损失，加强工程项目建设施工计划和施工合同管理，提高工程造价人员的业务能力和工程项目建设施工文档管理水平，有着重要的意义和促进作用。