推荐下载关于比例原则下的无效合同判定之展开Word文件下载.docx
《推荐下载关于比例原则下的无效合同判定之展开Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《推荐下载关于比例原则下的无效合同判定之展开Word文件下载.docx（24页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
抽象的原则,于司法实践的灵活运用尚需对此予以具体化为前提。
[4]是故,本文拟就比例
原则下的无效合同判定之具体因素进行展开,以期能为司法实践提供参考。
一、比例原则之一般
据考证,比例原则的产生最早可以追溯至1215年英国的自由大宪章中关于犯罪与处
罚应具有衡平性的规定,即人民不得因轻罪而受到重罚。
{2}而比例原则的现代渊源则始
于19世纪末普鲁士最高行政法院在警察法领域的司法判决。
{3}（P47）
从比例原则初显端倪之时起,其就受到了报应正义与分配正义原则,以及自19世纪末
稳步发展起来的自由主义国家观念的强烈影响,尤其是后者不再直接关注正义观念,而是
建立在这样的前提之上,即法律必须服务于有用之目的,适合其意欲达成的目标,且必须最
终在手段与实现预期结果的目的之间形成可计量的因果关系。
{4}（P678-679）此后,在国
家的契约理论,特别是宪政国家（ConstitutionalState）、法治（theRuleofLaw）以及宪法基
本权利保障等理念的支持下,逐渐形成了具有客观规范性质的行政法上的比例原则
（GrundsatzderVerhaltnismassigkeit）,并进而扩展到宪法层面,成为了一项具有宪法阶位的
规范性要求。
{2}一般认为,所谓的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原
2
则（即均衡性原则）。
[5]
1.适合性原则（Geeignetheit）。
该原则所针对的是手段是否有助于目的的达成,故又被
称为合目的性原则。
申言之,对目的的实现无任何帮助的手段,就不应被采用。
可见,适
合性原则偏重于目的取向上的要求,即要求目的和手段间要有一个合理的联结关系,且
这种联结应当是正当、合理的。
不过,若是所采取的措施或手段只有部分地有助于目的
的实现,则也不能认为是违反了适当性原则。
从本质上讲,只要手段不是完全或全然不适
合,就不违反此原则。
{5}德国联邦宪法法院就指出,即使只有部分能达成目的,也算符合
此原则。
{6}（P369）
2.必要性原则（Erforderlichkeit）。
必要性原则也称最小伤害原则,指公权力行为欲侵
犯人民之基本权,而有数种可能的途径时,公权力机关应当选择对于人民伤害最小的方式
为之,故该原则又被我国台湾学者称为最温和方式原则。
在该原则的要求下,公权力的
行使,以达到目的为已足,切不可过度侵及人民权利。
{5}显然,必要性原则以有一目的与
数手段同时存在为其适用前提,否则当只有唯一的手段方可达成目的时,必要性原则就无
法适用。
所以必要性原则所考虑的焦点便集中在各个手段间的取舍之上。
3.均衡性原则（Proportionalitat）。
该原则的核心是要求保护目的与手段之间的均衡,也
就是说,一个措施虽然是达成目的所必要的,但不可予人民以过度之负担。
所谓过度负担
是指,法律所追求的目的和所使用的方法,在造成人民权利损失方面,是不成比例的。
{6}
（P370）通俗说,此原则就是要求不可大题小做,也不可小题大做。
若是出现了杀鸡取卵
的情形,则其成本与收益就显然不成比例。
可见这一原则偏重于价值取向上的要求,强
3
调的是付出的成本与取得的收益之间应成比例。
由此可见,比例原则的重心是寻求目的与手段间的均衡,而在合同无效的个案中要贯彻
比例原则,确保目的（社会公共利益的维护）与手段（合同的无效）间的适当性,就必须对合
同效力判断过程中的具体考量因素予以充分展开。
实际上,所有的法律解释和法律推理
理论所要解决的主要问题就是确定法官在自由裁量的过程中应该考虑哪些因素,而且应
该如何考虑这些因素。
{7}（P88-89）显然,对于无效合同的判定过程,亦无例外。
二、比例原则的展开:
无效合同判定中的诸考量因素分析
（一）合同本身的恶劣性
工资集体协商中的政府责任，政府在工资集体协商中的责任担当应当遵循比例原则,
在有为与无为、目的与手段、成本与效益、刚性与弹性的二元架构中具体展开。
4
工资集体协商中政府责任担当的合法性依据何在,具有怎样的法律属性和内容,边界在
哪里,运作原则是什么,这一系列法理追问在当下国内学术研讨中尚未得到充分回应。
从
本体意义上讲,工资集体协商过程中私人利益与公共利益、个人利益与社会利益、社会
利益与公共利益的二元分化、冲突与平衡,为政府责任担当提供了法理基础;
从内在属性
上看,通过工资集体协商表现出来的集体缔约权具有消极权利和积极权利的双重属性,与
此相对应的政府责任便具有消极责任与积极责任的双重内容;
从契约自由的历史演进来
看,作为工资集体协商结果的集体合同可以被认为是对普通劳动合同完成否定之否定后
的产物,政府的介入在二次否定中发挥了必要的创新功能,但必须严格限定在契约自由的
法权要求范围内;
从实现路径上看,政府在工资集体协商中的责任担当应当遵循比例原则,
一、讨论的前提:
工资集体协商与政府责任的逻辑界说
工资集体协商中的政府责任问题越来越受到学术界及实务界的关注,但是人们在讨论
这个问题的一开始,便在工资集体协商与政府责任这两个基本概念的运用上显得有些凌
乱,所以,在具体展开分析之前,我们有必要对工资集体协商和政府责任这两个概念予以梳
理,这样既可以解决当下本题域研究中的语词纠葛与意义模糊等问题,也可以在此逻辑前
提下对工资集体协商中的政府责任担当的基本法理进行多方位考察。
（一）关于工资集体协商
5
工资集体协商一般被定义为:
劳动者集体通过代表或联盟的形式与企业雇主或其联盟
按照一定的程序,就工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平、劳动保护条件以及
社会保险等事项进行平等协商,并在协商一致的基础上达成工资集体协议的行为。
这一
定义无论在理论阐述还是制度表达上都已广为接受。
就其法理意义而言,工资集体协商
是私人主体劳动缔约权的高度社会化运作形式,着重反映了劳动者广义团结权中的集体
交涉权[1]。
在国内介绍西方劳动法的文献中,工资集体协商常常被翻译成工资集体谈判之类的术
语。
在国内学术期刊上发表的相关论文中,工资集体协商与工资集体谈判两个概念通常
也被交替使用。
只有个别学者对二者作了刻意的区分,认为工资集体协商的层次比较低,
一方是用人单位,另一方是企业工会或职工代表,局限于一个企业内部;
而工资集体谈判则
可在各个层次上展开,双方当事人不仅局限于一个企业内部,而且还拓展到一个行业、一
个地区、几个地区甚至国家范围内的联盟[2]。
其实,这种区分并非语义逻辑上的界分,只
是同一个概念在中西方不同国家的法律实践中的演绎程度不同。
从法律逻辑学意义上
讲,工资集体协商就是工资集体谈判,二者在语义上是一致的,恰如契约与合同这两个词汇
一样,没有必要作概念上的界分。
在英语世界里,契约与合同为一个词汇contract,
协商与谈判亦可为一个词汇negotiation（在许多外国文献中,人们习惯于用collective
bargaining来表达集体协商的语义,这种表达更为生动形象地说明了集体协商的过程
性,bargain作动词解时,意为讨价还价,作名词解时,意为通过讨价还价达成的协议。
）
（二）关于政府责任
6
要说清政府责任的概念,首先要厘清政府的概念。
政府这个词通常在两种意义上
被使用,一是广义的,一是狭义的。
广义的政府泛指所有国家机关,包括掌握立法权的立法
机关、掌握行政权的行政机关和掌握司法权的司法机关,在英语文献中一般被表述为
government。
狭义的政府仅指行政机关,在英语文献中一般被表述为administrative
agency。
与此相对应,政府责任也可分为广义的国家责任和狭义的行政机关责任两种。
在何种情况下作广义理解,在何种情况下作狭义理解,有些学者从国别意义上作过简单区
分,认为西方国家一般在广义上使用,而我国一般在狭义上使用[3]。
这种区分有一定的实
证依据,但缺乏学理上的支撑。
从法理上讲,政府责任的广义与狭义取决于不同的语境。
如果我们把政府责任放在公民与国家的宪法关系中来考察,就得作广义理解;
如果我们从
行政机关与相对人的关系角度考察,那就得作狭义理解。
本文的分析视角是宪法性的,而
不仅仅是行政法的,所以要从广义上来理解。
因此,工资集体协商中的政府责任包括立法
责任、行政责任和司法责任;
既有积极作为的责任,也有消极不作为的责任。
需要特别指出的是,以上分析是就政府责任的一般法治意义而言的,当我们着眼于我国
的特殊国情时,政府责任往往会被放大,具有更为宽泛的超国家或泛国家内容。
其责
任主体外延除了国家机关外,还有执政党这种政府后形态以及政府性非政府组织
（GNGO）这种亚政府形态。
政府职责的发挥离不开执政党的科学领导和组织协调,政
府责任的落实也必然会借助于一些政府性非政府组织的积极行动。
就我国目前工资集
体协商这个话题而言,其责任担当的基本模式就是执政党领导发动、政府主导推动、工
会积极操办的三位一体模式。
这种强力推行的工资集体协商模式在实际运行过程中容
易产生高效率与低效果并存的双重效应。
高效率是正面效应,表现在集体合同的签约速
度很快和签约数量很多。
低效果是负面效应,一方面表现在劳动者缺乏自主性,往往陷入
一种集体无意识的状态,工会的团体意志并不是来源于劳动者个体意志的集合或联合,
7
而是自上而下运转的权力意志,劳动者扮演着不自觉地被协商角色,久而久之会丧失主
体自治性;
另一方面表现在用人单位生产成本提高,对市场开拓能力产生客观上的影响,在
业绩不佳的情况下,集体合同中约定的工资增长机制能否得到切实履行尚未可知。
正是
这种双重效应,导致了学术界与实务界在政府强力推行集体协商问题上不同观点的交锋,
肯定者有之,批判者有之,调和者亦有[4]。
这些都反映了学者们在当下我国工资集体协商
进路问题上现实主义和理想主义的纠结与彷徨。
当然,至少有一点他们是一致的,即他们
都不是无政府主义者,只是在政府介入的强度上存在观点分歧。
尽管人们越来越关注工
资集体协商中的政府责任问题,但是,目前的研讨在法理上尚未得到有效展开,尤其是对于
工资集体协商中政府责任担当的法理基础、法律属性、内在限度以及运作原则的把握
尚欠深入考量。
不难发现,学说批评现行法和现有判例的一个主要原因就在于现行法和当前的司法实
践对于不法行为的严重性很少予以考虑。
{8}（P821）比如是否可以因为货物超载或者托
运人意图走私而将运输合同一概认定为无效呢?
强调合同的恶劣性实际上是由无效合同制度本身的谦抑性所决定的。
合同无效作为
一种比较极端的规制技术,其对私人自治的限制具有严厉性,因而是不能随意使用的。
一
如宾汉姆（Bingham）法官在Saundenv.Edwards案[6]中所言:
不考虑损失有多么的严重,
也不考虑这一损失与行为的不法性间有多么的不成比例（disproportionate）,只要存在影响
交易的某一方面的不法迹象,则法院都应挺身而出,拒绝对原告的所有协助的认识显然是
不能被接受的。
无论如何,我们都必须承认的是,就当事人达成意图谋杀的协议和当事
8
人达成的涉嫌超载的合同显然是应该作不同的处理。
申言之,在合同的恶劣性程度比较
严重时,追求威慑和惩罚的目的的理由显然要重一些,由此而判定其为无效的可能性就大
一些。
相反,如果合同的恶劣性程度较轻,特别是其仅仅涉嫌违反那些不具负面道德评价,
而只属于技术性规范的法律时,原则上就不能据此而将合同认定为无效。
[7]
实际上,在判定合同无效时,要求法官应当考虑合同本身的恶劣性也是狭义比例原则的
要求,即不能小题大做,用大炮打蚊子。
否则,对于那些轻微的违法合同也要将其判为无
效,就有过度限制私人自由的嫌疑。
而且,即便从威慑本身来考虑,我们也应当贯彻同等情
况同等对待,不同情况不同处理的原则,即重罪重罚、轻罪轻罚,否则一旦出现违法,或有
损害公共利益的情形就一律判定合同无效,就会人为地降低无效制度的威慑力,甚至还可
能会鼓励不法行为人行大恶。
[8]
需要指出的是,这里所谓的合同的恶劣性既包括合同本身的严重性,也包括行为人主观
的恶意程度。
也就是说,在判断合同有无违法或损害公共利益时,有必要对该行为从其内
容、动机及目的所得出之整体性,做整体衡量。
{9}（P339）唯有合同的后果及其行为人之
主观恶性都比较严重时,才有必要去否定合同的强制力。
比如,在运输合同中,托运人存在
走私的目的,但承运人对此却不知晓,那么该运输合同本身应当是有效的。
再如,以出让方
式取得国有建设用地使用权后,土地使用权人未按出让合同约定进行投资开发就转让其
土地,则其转让合同就违反了《城市房地产管理法》第38条第1项和第39条之规定。
但需要注意的是,不同主体的转让动因可能存在差别。
有人是出于炒地皮的目的而转
让,有人是为盘活资金、以解燃眉之急。
这两种不同的情形,虽然其违反同一法律规定,但
其违法动因上的差别决定了违法合同自身恶劣性的差别,不能不在利益衡量时予以考
虑。
9
这种综合的考量的一个后果就是,同样的行为还可能因为不同当事人的不同主观目的
而异其效力,但这样的结果并不违反同样情形同样对待的平等原则。
若斯兰就曾清楚
地表达出这个意思:
订约者意思的趋向可以决定行为的合法与否,这是毫无疑义的,同一行为在同一环境情
况之下,在一个特别案件里有效或无效,一以其所具目的为移转:
所以姘识男女间的赠与,
其目的倘是在造成或维持那种非正式婚姻的关系,应当无效,反之,其原因倘是为了要断绝
这种关系,那就变成正当了,借贷钱款与一个赌徒,目的倘是在继续一局赌博,更普遍的说,
倘是在帮助赌博,应当无效,倘其目的是在使一个失败的赌徒付清他的赌债而脱离这种环
境,那就成为合法的行为。
所以一切归纳到行为目的的合法与否,或订约权的行使是正常
或妄滥的问题。
{10}（P100）
（二）合同与社会公共利益的关联性
若要因为恶劣的合同而去否定合同的效力,还需具备的必要条件是该合同与对社会公
共利益的损害之间应具有直接的关联性。
换言之,合同与社会公共利益之间缺乏关联性,
或关联过远时,原则上就不能否定合同的效力。
比如宅基地买卖合同与耕地保护等社会
公共利益目的之间的关联性就过远,因而就不能由此而否定宅基地买卖合同的效力。
{11}（P414-421）
10
关联性的判断可以视为是比例原则中适当性原则的要求。
因为适当性原则要求国家
所选择的手段有助于目的的实现,而如果恶劣的合同与社会公共利益间没有关联,或者关
联不大、过远,那就很难说合同的无效会有助于维护社会公共利益的目的了。
比如彩票
代销店的转让显然与彩票发行中所承载的社会公共利益之维护没有关联,因此不能仅以
彩票蕴含社会公共利益为由来判定彩票代销店的转让合同无效。
[9]
自逻辑而言,关联性包括直接关联和间接关联两种。
在许多案件中,对于直接关联性的
判断是比较明显的。
比如制定法禁止某项合同的订立,那么需要法院做的就仅仅是认定
当事人是否在事实上已经达成了此项交易。
因此只要当事人订立了为法律所禁止的合
同,那么这种关联性就被确立了。
比如法律禁止买卖毒品,则毒品的买卖合同就直接违反
了法律,直接损害了社会公共利益。
但在很多案件中,间接的关联性却不容易确定。
一个合同可能在表面上并不违反法律,
也不损害社会公共利益,甚至在表面上完全合法,但如果我们就合同的整体予以考察,就可
能会发现合同中存在不当的意图。
比如,经销商将一辆汽车出售给某人。
表面看来,合同
毫无问题。
但如果购车者的意图是利用所购车辆实施抢劫,那么抢劫的事实会不会让买
卖合同也成为不法?
社会公共利益是否会因这样的汽车交易而受损?
可见,如果合同表面
合法,但该行为却受到了不法性的玷污,或该行为与不法性有某种关联,那么法院就必须
去判定这一合同在事实上是否违反了法律,是否损害了,或将要损害社会公共利益?
牛津
大学荣誉教授富尔门斯顿（Furmston）曾将涉及这一复杂问题的合同分为三类:
11
上文即是比例原则下的无效合同判定之展开
12
升级会员 