刑法第196条恶意透支型信用卡诈骗罪在审判实践中的几点思考文档格式.docx
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（3）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（4）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（5）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（6）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
我们认为，“经发卡银行催收后仍不归还”实际上是对“非法占有目的”的一种推定。
当然，推定得出的结论也存在例外情况，也就是如果行为人超过规定期限或限额进行透支之后，有证据证明由于客观因素导致在催收后没有偿还透支款，比如行为人长期出国旅行或者出差，没有及时收到发卡银行的透支通知和催收通知，或者由于经营过程中出现风险而无法按期归还透支款，而其主观上并没有非法占有透支款的目的，就不能将其列为恶意透支行为人，不能适用刑法来评价其行为。
此外，如行为人透支后遭遇自然灾害或其他重大事件而导致经济困难无力归还透支款项，尽管超过了规定期限未能归还，同样不能以刑法追责。
三、恶意透支型信用卡犯罪主体认定上的思考。
我国《刑法》第一百九十六条第一款第（四）项对“恶意透支”进行了解释:
持卡人以非法占有为目的，超过规定期限，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
在目前的司法实践中，如果信用卡的实际使用人即为信用卡申领人本人，那么持卡人的认定问题是很明确的，即为信用卡申领人；
当信用卡申领人将其申领所得之信用卡交付给他人使用过程中，产生恶意透支情况，构成恶意透支型信用卡诈骗罪时，对于“持卡人”的认定就产生了分歧，故而，经常会遇到难以明确恶意透支型信用卡诈骗罪“持卡人”的司法困境。
我们认为，我国刑法规定了恶意透支型信用卡诈骗罪，其立法目的在于保护金融秩序和银行财产安全，更重要的是预防此类犯罪的发生。
因此，明确恶意透支型信用卡诈骗罪的“持卡人”即是明确刑法预防对象，是实现刑法对于此类犯罪预防功能的重点。
交付他人使用的恶意透支信用卡行为，往往是因为信用卡申领人不遵守相关法律法规随意处置信用卡，导致了银行财产的损失和金融秩序的破坏，而且从司法实践看，在信用卡申领人将信用卡交付他人使用的过程中，信用卡申领12刑法第196条恶意透支型信用卡诈骗罪在审判实践中的几点思考第2页人和信用卡实际使用人往往具有非常密切的关系，往往能构成利益共同体，他们之间从一般意义上可视为借款关系，实际使用人如不存在非法占有的故意，虽其透支使用后没及时返还，也不能认定其构成犯罪，而信用卡申领人对信用卡的使用及还款义务应当明知，但其在明知他人使用其信用卡进行透支未归还而银行向其催收时其未履行还款义务的情形下可以推定信用卡申领人具有非法占有的目的。
所以，原则上认定信用卡申领人作为恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，一方面，可以通过刑法教育作用加强信用卡申领人合法使用信用卡;
另一方面，通过打击信用卡申领人使其在信用卡使用过程中不敢犯、不能犯此罪，有效的预防恶意透支型信用卡诈骗罪的发生。
当然，也存在着例外情况，当信用卡实际使用人与持卡人事前共谋共同具有非法占有目的，使用该信用卡进行透支，应当将信用卡实际使用人与信用卡申领人作为信用卡诈骗罪的共犯论处。
四、恶意透支信用卡银行催收行为上的思考。
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支作出了进一步规定，并确定了“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”的限制条件。
“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”既是非法占有目的在客观方面的表现，也是对非法占有目的的一种推定，应作为认定恶意透支的必要条件。
故对催收方式和催收时间应进行准确的界定。
1、催收方式。
银行催收通常采用电话催收、短信催收、信件催收等方式，因银行内部有专门的计算机系统对催收情况进行记录，在司法实践中，一般要求银行提供催收记录作为证据。
该记录可由电话催收录音、挂号信寄达凭据、上门催收签收单等予以证明，因此具有证明效力，除非被催告人提出反证。
对于逃避银行催收导致催收不能的，只要银行证明其实施了催收行为，无论持卡人是否收到催收通知，都应该认定为有效催收。
当银行有证据证明行为人实施了上述逃避催收的行为时，只要其实施了催收行为，如按照行为人预留的地址寄送挂号信或者特快专递进行催收的，无论行为人是否收到了该通知，都应认为催收完成。
2、催收次数。
司法解释中对不还透支款增加了“经发卡银行两次催收”的条件，但并未对两次催收的间隔期间作出规定。
在实践中，银行为尽快回收欠款，往往在催收程序开始后每天进行催收，甚至一天内连续进行多次催收，在这种情况下是否应该认定为已完成“两次催收”呢？
我们认为，司法解释规定“经两次催收”的条件，一方面是为了增加对持卡人的提醒次数，确认其对透支欠款情况的明知状态，另一方面也是为了在两次催收之间增加宽限期，给持卡人提供合理的反应期间。
因此，作为恶意透支认定条件的“两次催收”之间应当确立具体的间隔期限，只有第一次催收后经过该间隔期间再次进行催收，才能认定为“经发卡行两次催收”。
在实践中银行有权在间隔期间内对持卡人进行连续催收，但不宜认定为刑法上的“经两次催收”。
对于催收之间的间隔期限，法律并无明确规定，我们认为该期限可以参照商业银行的账单周期酌定。
五、恶意透支信用卡追究刑事责任量刑上的思考。
在审判实践中，我们感到信用卡诈骗相关司法解释所规定的起刑标准过于简单、机械，直接套用该标准可能造成打击面过大，未能充分发挥刑罚的功能，也违背刑法的谦抑性原则，社会效果不佳。
比如个别案件中被告人恶意透支信用卡一万余元未能及时归还，经立案侦查、移送审查起诉，但在法院审判前已归还所欠本金及利息，尤其是个别被告人属于公职人员，一旦被处以刑罚，其将面临着公职将被开除的严重后果，势必直接影响其家庭生活，被告人及家属对恶意透支小额资金而被追究刑事责任的情形反应很大，易引发社会上的不安定因素，有违刑事审判追求法律效果和社会效果相统一的初衷。
在司法实践过程中，多数恶意透支型信用卡诈骗的被告人在公安机关立案后，移送审判前均已向银行退还了本金及利息，并取得银行的谅解，具备刑事和解的条件。
从化解矛盾，实现社会和谐的角度，我们在审理该类案件中为弥补其在立法上的不足，我们进行了探索，作出以下规定：
1、信用卡诈骗罪起刑标准为10000元，10000至100000元间属数额较大，处刑幅度在五年以下有期徒刑或拘役。
具体案件中，如被告人没有犯罪前科，恶意透支20xx0元以内，案发后退清全部透支款息并且有法定的从轻、减轻情节；
或者恶意透支15000元以内，案发后退清全部透支款息，可以判处免予刑事处罚。
2、被告人恶意透支构成犯罪虽具备前款条件，但透支的款项用于非法活动的；
或者被告人持三张以上信用卡进行多次恶意透支的，均不适用免予刑事处罚的规定。
司法实践中的这些探索，虽在一定程序上弥补了立法上的问题，但应在多少数额和哪些具体情形上去进一步把握免予刑刑事处罚的适用，而在司法实践中进一步探索。
我们认为，公安机关应当对恶意透支追究刑事责任进行严格把握，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第四款的规定，“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。
恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
”故我们建议公安机关在该类案件的立案初查阶段应由公安机关向犯罪嫌疑人发出通知，要求其返还本金利息，若恶意透支持卡人经催收后能够及时归还，就不宜立为刑事案件进行查处；
如恶意透支持卡人经公安机关通知后超过期限仍未归还的，依法立案侦查。
但是，立案后我们仍应领会该司法解释的精神，对一些情节显著轻微恶意透支的持卡人，如在立案后已归还透支本金及利息并取得发卡银行谅解，具备刑事和解条件的，公安、检察机关、法院在相应的阶段可依法作出撤销案件、不起诉或免予刑事处罚的处理，使宽严相济的刑事政策真正落到实处。
附送：
刑法论文：
论缓刑制度的两个问题探究
一、缓刑的适用我国1979年《刑法》规定的缓刑制度存在着不少弊端，导致缓刑在适用中发生困难，如缓刑适用少或者在缓刑考验期内对缓刑犯监督不力等。
新《刑法》第72—77条对缓刑制度做了更为全面的规定，在若干方面对缓刑做了补充和修改。
但是，新《刑法》的规定并不是令人满意的。
一个非常明显的问题就是对缓刑适用的实质要件，仍保留了1979年《刑法》过于原则的规定，因而实践中缓刑的适用仍然存在不易操作的难题。
以下，笔者即对缓刑适用的实质条件作些探讨，并据之实践中适用缓刑时存在的一些误区加以分析。
适用缓刑的实质条件适用缓刑的条件分为前提条件和实质条件。
依新刑法，前提条件是被判处拘役或者3年以下有期徒刑且非累犯。
由于适用缓刑的前提条件容易理解和操作，在此不赘述。
新《刑法》对实质条件仍维持1979年《刑法》的规定，具体而言就是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，确实不致再危害社会。
问题是在理论上容易理解实质条件，然而在实践中却不好把握。
笔者认为，它实际上就是按照刑罚个别化原则，对已被判处拘役或3年以下有期徒刑且非累犯的犯罪人，根据本人及其罪行的某些情况衡量其人身危险性大小，从而确定其是否会再危害社会的标准。
在符合前提条件后，适用缓刑的关键就是根据有关情况看犯罪人是否会再危害社会。
而这是通过犯罪人的人身危险性反映出来的。
因而，在决定是否适用缓刑的过程中，犯罪人的人身危险性大小成为衡量犯罪人是否会再危害社会的标准，从而也是决定是否适用缓刑的关键因素。
在实践中，由于对人身危险性的判断比衡量犯罪行为造成的社会危害大小要困难得多，而且法条只有概括性规定而没有列举性规定，所以由于理解差异，以致不同的法官常常对同样的情况得出完全不同的结论。
笔者认为，根据《刑法》的原则规定，应从两个方面来判断犯罪人的人身危险性大小。
一方面，首先应考察犯罪人罪前及罪后的情况。
尽管人身危险性实质上是未来实施危害行为的可能性，但对这种“可能性”的判断可通过分析犯罪人过去的言行和一般情况，包括其年龄、婚姻状况、性格、文化程度、经济状况以及工作情况等，尤其是犯罪人主观上表现出来的反社会性格和危险倾向来作出具体判断。
至于何种言行体现出多大的人身危险性，离不开社会相当性原则。
通过各种实例的比较借鉴，按照社会一般观念，对犯罪人的某种个人情况评价为某一程度的人身危险性是具有相当合理性的。
当然这同样离不开法官主观能动性的发挥。
从科学发展角度出发，借鉴国外经验，总结多国的量刑实践，建立我国自己的人格调查制度，使人身危险性的考察、评断趋于规范化无疑具有重要意义。
另一方面，行为人的人身危险性又是与犯罪行为造成的社会危害彼此联系，不可分割的。
所以，对人身危险性判断尽管是针对行为人将来再犯罪的可能性，但这离不开对犯罪行为本身的客观危害和行为人主观恶性的把握。
否则，就会使对人身危险性的判断失去客观标准。
具体来说，可以对以下几个方面加以考察:
犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪内容、犯罪对象、犯罪损害结果、主体情况。
在适用缓刑时，只有把这两个方面结合起来考虑，才能得出正确的结论。
比如，尽管某些人的罪行相对来说比较严重，但其人身危险性却可能是一时的，从而可以考虑对其适用缓刑;
相反，尽管某些人罪行较轻，但其人身危险性却较大，从刑罚的目的出发，对这些人就不宜适用缓刑。
实践中适用缓刑的几个误区当前实践中适用缓刑仍主要靠审判人员的主观判断，而审判人员由于法律意识、业务水平、办案经验以及个人因素等的差异，对“人身危险性”的理解不同，因而实践中存在着不少误区。
笔者从中选取几种典型情况试作分析，以期服务于司法实践。
1.误区之一:
将犯罪人有无较好的改造环境作为是否确实不致再危害社会的一个依据。
有之则认为不致再危害社会，无之则认为人身危险性大，不适用缓刑。
评析:
如前所述，犯罪人的人身危险性即再犯可能性可通过犯罪人的年龄、性格、经济状况、婚姻状况等表现出来。
这些具体表征意味着承担相应的责任，因而只能限于犯罪人本人的情况，而不能包括犯罪人本身以外的其他情况。
否则，不仅缺乏客观事实根据，更有失公正。
正如有学者不同意将他人的初犯可能包容于人身危险性之中一样。
笔者认为，所谓的“改造环境”纯属犯罪人本身以外的因素，它既不反映犯罪人的人身危险性，也不决定犯罪行为造成的社会危害大小，如果将之作为适用缓刑的依据，那实际上就是由与犯罪人无关的因素来决定犯罪人应负的刑事责任大小。
这不仅是不公正的，而且也违反了罪责自负原则。
因而是不妥当的。
诚然，“良好的改造环境”有可能更利于犯罪人判缓后的改造，也有学者将之作为一个考虑因素，但不容置疑的是，我们应当确立这样一种观念，即所有的缓刑犯都必须有一个良好的改造环境，否则违背了缓刑犯放在社会上教育、改造的理论基础。
鉴于此，笔者建议借鉴国外立法，在我国建立专门的缓刑辅佐人或缓刑考察机构，从而彻底消灭只判不管的情况，使缓判制度真正起到它在创设之初的宗旨作用。
误区之二:
对非累犯、惯犯的再犯一律不适用缓刑，只对初犯、偶犯才适用缓刑。
这种做法首先是没有根据的，我国刑法只对累犯这种人身危险性较大的犯罪人规定了不予适用缓刑，对再犯则未这样规定。
如果把犯罪分子过去曾犯过罪作为一律不适用缓刑的理由，就限制了缓刑的适用范围。
其次，按照前述判断人身危险性大小的理论，再犯的人身危险性未必就大，因而有可能符合适用缓刑的条件。
比如过去曾因犯罪而被免予起诉或免予刑事处分的;
过去曾因犯罪被判处管制、拘役、短期徒刑或被单独判处罚金的;
过去曾因犯罪而被判处缓刑，缓刑期满后又犯新罪而被判处拘役或3年以下有期徒刑的;
犯罪人虽然曾受过刑罚处罚，但现行犯罪与前科之罪在性质上有很大差别，或虽然前后罪性质相同，但两罪相距时间很长，且情节较轻，犯罪人现实表现良好的。
应当说，在上述情况中，犯罪行为的社会危害以及犯罪人的人身危险性均符合适用缓刑的条件，因而完全可以适用缓刑。
最后，应当明确，再犯也不是一律均可判缓，如果再犯者同时构成累犯或者惯犯，则不应当适用缓刑。
由于这里只是针对实践中对不构成累犯、惯犯的再犯不予判缓的情况而言的。
因而并不排除对以下几种再犯不能适用缓刑:
曾因普通刑事犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕或赦免后，3年内又犯应当判处有期徒刑以上之罪构成累犯的;
曾因某种犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后不久又实施犯罪，虽然不构成累犯，但由于前后罪相隔时间甚短的;
曾因某种性质较为严重的犯罪而受过刑罚处罚，但在刑罚执行完毕后，又多次实施同一性质之罪的。
3.误区之三:
对判处附加剥夺政治权利的犯罪人不适用缓刑。
对这个问题，理论界有两种观点。
一种观点认为，凡是被判处剥夺政治权利的犯罪分子，不能适用缓刑。
因为这些人的行为都属于严重破坏社会秩序的犯罪行为，对这种犯罪人适用缓刑，就形成了罪刑不适应的矛盾，不仅不能有效惩罚犯罪，维护社会秩序，而且背离刑法规定及缓刑制度的宗旨。
另一种观点认为，上述主张与刑法的规定相悖。
我国《刑法》对缓刑适用的对象的规定，并未将附加剥夺政治权利的犯罪分子排除在外。
相反，《刑法》明确规定:
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
其中的“附加刑”，无疑包括剥夺政治权利在内。
笔者同第二种观点。
我国《刑法》第56条规定，对危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利，对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
因此，附加剥夺政治权利的犯罪人有两种类型:
一是严重破坏社会秩序的犯罪分子，对之可以附加剥夺政治权利;
二是危害国家安全的犯罪分子，对之必须剥夺政治权利。
新刑法取消了危害国家安全的犯罪分子不适用缓刑的规定，这就说明危害国家安全的犯罪分子，其人身危险性并非一定大，在人身危险性较小时就有可能符合适用缓刑的实质条件。
根据法律，除背叛国家罪外，行为人构成其它危害国家安全罪时均有可能被处以3年以下有期徒刑或拘役。
如果依据案件的具体情况，犯罪人的人身危险性较小，那就有对危害国家安全的犯罪分子适用缓刑的可能。
对第一种类型的犯罪分子同理也可以推知。
所以对附加剥夺政治权利的犯罪人一律不适用缓刑的做法是不妥的。
二、缓刑的考察依时间的先后，适用缓刑、缓刑考察、缓刑撤销是缓刑制度的三大主要问题。
如上文所述，法院担心缓刑犯判处缓刑后得不到良好的考察监督，便对本该适用缓刑的犯罪人不予适用。
此为缓刑考察与适用缓刑的上位联系;
同时，缓刑撤销又离不开缓刑考察。
只有考察得力，才可能发现缓刑犯再犯新罪、在判处缓刑前存在漏罪或者违反法律、行政法规以及国务院公安管理部门有关缓刑的监督管理规定。
另外，国外一些刑法规定缓刑考察中发现犯罪分子违反考察期间的权利义务也是撤销缓刑的根据。
这样缓刑考察又与缓刑撤销发生了下位联系。
缓刑考察中的问题可概括为:
谁来考察、考察什么、考察人有何权利义务、被考察人有何权利义务等等。
这些问题本应规定在刑法中，但即便是新刑法，对这些情况或未规定，或规定甚少，因而导致实践中出现许多问题。
限于篇幅，下面仅对考察主体和考察内容略作探讨。
缓刑考察的主体我国司法实践中实行“专门机关和人民群众相结合”的工作方针，这在缓刑考察中体现得非常突出。
新《刑法》第76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合……这一规定，修改了1979年《刑法》第70条“由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察”的规定，明确了今后对缓刑犯进行考察的法定主体是公安机关，所在单位和基层组织只起配合等辅助作用。
应当说，新的规定较之旧规定更符合实际情况。
因为公安机关是维护社会治安的主要行政机关，与缓刑犯本人及其所在单位和基层组织直接接触，因此，缓刑考察由公安机关承担可以说抓住了问题的最重要方面。
而且，新《刑法》的规定与1997年全国公安机关开始大力实行的社区警务改革也不谋而合。
按照社区警务改革的思路，派出所社区民警的工作重点要由打击和处理向防范和管理上转移，派出所不再承担刑事案件的破案和打击处理的考核指标。
这样，新产生的派出所社区民警就有充裕的时间“沉”在自己的“责任区”内，一心一意做好本职即防范和管理工作。
这就包括对缓刑犯、假释犯、管制犯、保外就医犯以及剥夺政治权利犯的考察监督管理，而不会再因忙于破获刑事案件等原因以致不能抽空办理自己的“正事”。
这样，新规定由于有具体的可操作性和实践可行性，因而以往缓刑犯无人管理，放任自流的现象大为减少，从而必将提高缓刑犯考察的质量。
最后，借鉴国外专门缓刑机构、缓刑辅佐人制度，笔者对我国未来缓刑考察制度的完善做一点设想。
即在公安部设立全国缓刑考察监督委员会，各省、自治区、直辖市公安厅设立监督考察委员会，各地、市及县、区也设立监督考察委员会，各公安派出所设立专门考察人员。
他们的职责是:
领导各所在单位或基层组织对缓刑犯的考察工作;
检查、督促缓刑考察工作的落实;
建议对缓刑犯的减刑和缓刑的撤销。
由此在全国公安机关内部形成自上而下的缓刑考察监督体制，各级公安机关严格把关，层层落实责任制，同时在有关机关和人民群众的大力支持和配合，缓刑考察工作一定会更好地完成，并发挥出其承上启下的关键作用。
缓刑考察的内容缓刑考察的内容就是对缓刑犯在缓刑考察期间应遵守义务的规定。
为了使缓刑考察达到教育改造缓刑犯的目的，笔者认为，缓刑考察的具体内容就是要遵守宽严适度、依法考察、因人而异的原则。
“宽严适度”就是要避免和防止对缓刑犯考察时宽严失度，既不能将缓刑理解为免刑，放任不管，也不能把缓刑理解为管制，过分限制缓刑犯的自由。
“依法考察”就是要在考察时，依法保障缓刑犯的合法权益。
“因人而异”就是要根据犯罪分子的犯罪原因、经历、社会关系、文化程度等多方面情况，对不同案件的缓刑犯有针对性地采用不同方法加以考察。
可以说，适用缓刑首先要考察犯罪行为的社会危害和犯罪人罪前及罪后的有关情况，从而确定其人身危险性的大小，看其是否符合适用缓刑的条件。
其次，在适用缓刑后，则要对缓刑犯确定具体的权利义务和遵守的事项，为他们指明努力方向，从而达到使之重返社会的目的。
新刑法第75条首次规定了缓刑犯应当遵守的义务，这无疑是从无到有的一大突破。
但是该规定仍存在不够完善的问题。
笔者认为，我国《刑法》可以仿效国外立法规定法定义务和指定义务的做法，在法定义务中规定赔偿损害补救犯罪所造成的危害等事项，而在指定义务中规定缓刑犯在日常工作生活等方面的具体义务。
缓刑制度的两个问题探究前者有利于尽快弥补缓刑犯造成的损失，后者则促成缓刑犯检点自己的日常生活和行为，避免接触可能诱发犯罪的场所及人和物，养成良好的道德习惯，建立和谐的社会关系和家庭关系，从而与法定义务形成相辅相成的两个方面。
关于规定的具体形式，可以在上述原则的指导下，参考国外的保护观察制度，从我国实际出发，由公安部以“缓刑考察条例”的形式，对缓刑犯应遵守的事项作出细则性规定。
这样一来可使缓刑考察主体有法可依，二来也可使之与缓刑撤销的条件联系起来，更好地发挥出缓刑考察的纽带作用。
对于宪法司法化的涵义，主要有两种理解。
一是认为“宪法司法化就是指宪法可以向其他法律、法规一样进入司法程序直接作为裁判案件的法律依据”。
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