PPP项目建设期提前终止的七大务实问题Word格式.docx

PPP项目建设期提前终止的七大务实问题Word格式.docx

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一、PPP项目合同提前终止的“内涵”

“提前终止”是PPP项目合同中的核心条款，指的是在PPP项目的全生命周期内，由于某些事由导致PPP项目合同的提前解除。

提前终止的条款在财政部及发改委的PPP合同指南中都作为示范条款。

从两部委的合同指南来看，提前终止条款一般由提前终止（解除）合同的事由以及终止（解除）后的财务安排两大部分所构成。

由于PPP项目涉及公共产品或服务供给关系社会公共利益，因此PPP项目合同中，政府方应当享有在特定情形下（例如，PPP项目所提供的公共产品或服务已经不合适或者不再需要，或者会影响公共安全和公共利益）单方面决定终止项目的权利。

但在PPP项目实践中，政府方的此项权利应当予以明确限定，以免被政府方滥用，同时，政府方在选择终止时需要给予项目公司足额补偿。

二、PPP项目合同提前终止的事由

对可能触发PPP合同提前终止的事件，财金（2014）156号规定了四种常规提前终止事由：

（一）政府方违约——发生政府方违约，政府方在一定期限内未能补救的，项目公司可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

（二）项目公司违约——发生项目公司违约，项目公司和融资方或融资方指定的第三方均未能在规定的期限内对该违约进行补救的，政府方可根据合同约定主张终止PPP项目合同。

（三）政府方选择终止——政府方在项目期限内任意时间可主张终止PPP项目合同。

（四）发生不可抗力——发生不可抗力持续或累计达到一定期限，任何一方可主张终止PPP项目合同。

三、提前终止后的补偿机制

（一）补偿原则

财金（2014）156号文对于PPP项目合同提前终止规定了回购和回购补偿处理机制。

一般情况下，PPP项目合同中不约定政府方的回购义务，只有在项目公司违约导致项目终止的情形下，政府才不负有回购义务而享有回购选择权，但对于涉及公共安全和公众利益、需要保障持续供给的PPP项目，政府方会在PPP项目合同中约定项目公司违约导致项目终止时，政府仍对PPP项目进行回购。

对于回购补偿，双方应在PPP项目合同中对回购补偿的原则、补偿范围、补偿计算方法等作出约定。

一般的补偿原则是确保项目公司不会因项目提前终止而受损或获得额外利益，即项目公司获得的补偿等于假设该PPP项目按原计划继续实施情形下，项目公司能够获得的经济利益。

但不能将政府的补偿义务与违约责任相混淆，补偿是政府向项目公司支付的已投资与获得收益之间的差值，而违约责任是因项目公司违约给项目造成的损失而应当承担的责任，所以即使因项目公司违约而导致的提前终止，政府仍应对项目公司进行补偿，只是补偿额度会根据项目公司所应承担的责任而有所不同。

（二）项目公司违约下的补偿计算方法：

实践中，对于因项目公司违约事件导致的项目合同终止，如果政府有义务回购或者选择进行回购时，政府需要就回购提供相应补偿。

常见的回购补偿计算方法包括：

（1）市场价值方法，即按照项目终止时合同的市场价值（即再进行项目采购的市场价值）计算补偿金额。

（2）账面价值方法，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额。

在具体项目中适用哪一种计算方法，需要进行专项评估，但一般的原则是，尽可能避免政府不当得利并且能够吸引融资方的项目融资。

此外，根据上述计算方法计算出的补偿金额，通常还要扣减政府因该终止而产生的相关费用和损失。

四、项目公司违约导致PPP合同提前终止的实务问题

实务中因政府方违约导致PPP合同终止的情形尚属少数，多数是因项目公司违约所引发的，尤其在目前的金融环境下，社会资本方或项目公司因种种原因资金出现严重问题，导致出资或融资的不足或不能。

而融资是PPP项目实施的核心，项目不能融资或融资不足，则PPP合同目的不能实现，也意味着PPP合同履行将举步维艰，双方只能终止PPP项目合同。

根据财政部《PPP合同指南》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改令〔2015〕25号）等规定，因项目公司重大违约政府有权提前终止PPP项目合同。

在实践中因项目公司重大或根本违约导致合同的提前终止主要有：

社会资本方或项目公司未按照《PPP项目合同》的约定及时出资或融资的；

社会资本方或项目公司作出的声明、保证、承诺等与投标阶段的出现严重不属实、不能正确履行；

未经政府同意擅自转让、抵押、出租特许经营权或股权的；

未经政府同意擅自处分与项目有关的资产的等。

当以上情形发生时，政府方有权根据项目的实际情况提出提前终止合同，对此，笔者建议在处理PPP项目合同提前终止的实务中，有以下问题需要特别注意：

（一）关于政府方提出提前终止应履行的决策程序

实务中，提出PPP项目合同提前终止时，项目实施机构内部是否应履行相应的审批程序？

主要看PPP项目的实施或终止是否属于应由各级政府常务会议决定的重大事项，要结合各地政府制定的政府工作规则去看。

如项目的终止属于应由政府常务会议决定的重大事项，则，建议按照以下程序处理：

由项目实施机构收形成书面的项目提前终止报告，提请县（区）政府决策；

县（区）政府召开政府常务会议，对于实施机构提出的提前终止申请进行审议后作出同意提前终止PPP项目的决议，提请同级人大常委会审议；

同级人大常委会审议就政府提请决策的事项，作出同意提前终止PPP项目的决议。

（二）关于PPP合同提前终止应适用的法律

提前终止应符合《合同法》相关规定或PPP项目合同的约定。

PPP项目的建设期政府方提前终止PPP项目合作的理由，必须符合双方在PPP项目合同中约定的关于违约或终止的条件，或属于《合同法》第94条规定的可以行使法定解除权的情形，第91条对于合同权利义务的终止规定的七种情形。

否则，其通知解除或终止的行为不发生项目终止或合同解除的法律效力。

（三）提出提前终止时是否要履行合同终止或解除的催告及通知义务

按照《合同法》的规定以及《PPP项目合同》的约定，当一方产生严重违约行为时，另一方应向违约方发出催告履行的通知，在规定的时间内违约方仍未解除自己的违约行为，守约方才可根据有关规定与其解除合同。

一般应当先向社会资本方或项目公司发出《终止PPP项目合同通知书》，给予项目相对方一定的合理准备期间。

《终止通知书》到达社会资本方或项目公司时，《PPP项目合同》或承继协议即为解除或终止。

（四）关于提前终止通知发出后的实施流程

1、成立清算工作小组

在提前终止通知发出之后，政府方和社会资本方（项目公司）应各自组成清算工作组，确定清算工作组的工作职责、人员分工及工作计划及工作时间安排等。

2、准备提前终止方案

双方共同协商制定项目提前终止处理方案，以指导整个项目清算工作的进行。

处理方案应主要包含有如下内容：

已完成工程量的计算、提前终止补偿款的确定、结算方式、支付时间，已完成的工程及合同等的移交等内容。

3、开展提前终止谈判

双方清算工作组就提前终止方案中的相关内容进行正式谈判，在确定最终谈判结果后，制作谈判备忘录并达成提前终止协议，协议明确提前终止的合意、提前终止补偿款及支付时间等问题。

在此阶段需要强调和说明的是：

必须分清责任，明确导致提前终止的责任承担主体,这是整个提前终止工作开展的关键。

PPP项目的提前终止有政府方严重违约事件、项目公司/中标社会资本方严重违约事件、不可抗力导致项目提前终止等，实务中有的政府或社会资本方希望淡化责任的划分，友好协商解决合同终止的问题。

但基于PPP事政府的项目，又有其投资额大、专业性强等因素，必然是未来审计督察的重点领域。

如不明确提前终止的原因和责任，可能会导致有的政府官员就会被追责问责。

为此建议，要处理好提前终止的相关问题和工作，首先就必须分清责任并确认导致提前终止的责任承担主体。

4、项目公司清算

双方根据提前终止协议履行各自义务，按照《公司法》和公司章程规定对项目公司进行清算，项目公司股东清算解散的方式实现退出。

（五）关于PPP项目合同中约定的“提前终止日”

提前终止日只意味着双方都无需继续履行合同，但并不意味着合同终止前已经履行的义务就此结束，双方还需对自己已履行的合同负责，如项目公司需对已完成的工程质量负责等。

同时，对于合同中约定的合同终止时争议的解决程序、适用法律等条款对双方仍然具有法律约束力。

（六）关于PPP项目合同体系下其他合同的解除与终止。

PPP项目合同解除和终止引发的直接后果是相关的建筑工程施工合同、担保合同、分监理合同、设计合同、采购合同、融资合同、房屋租赁合同等均随之解除，系列相关合同因PPP项目合同终止而终止。

在此过程中需要注意的问题是，因项目公司或施工单位承担了与第三方合同违约损失，该损失是否列为提前终止补偿款范围内计算？

应严格区分引发提前终止的原因和责任主体。

（七）提前终止对项目公司违约处罚不足以弥补政府方的实际损失问题

提前终止补偿是政府方提前收回项目对项目公司或社会资本方的投入进行的补偿，PPP项目合同中一般会约定，提前终止补偿款的计算方式。

但绝大多数的计算公式是不区分项目的具体情况而简单笼统甚至千篇一律的涉及。

举例：

项目公司违约事件导致的提前终止，政府给予的补偿计算公式一般是：

项目公司实际已投入的项目总投资（以经政府方和项目公司认可的第三方审计单位审计的金额为准）减去合同约定的违约金或保证金等。

但实务中，往往有的合同没有约定违约金或违约金无法量化，更多的情况是违约金无法弥补给政府方造成的实际损失或直接损失。

此时，如只按照约定的公式给予项目公司或社会资本方补偿，对政府方来说显然是不利和不公平的。

如：

某港口建设PPP项目，社会资本方在2016年中标后开始建设，但一直拖延工期，其中主要是项目公司的融资能力不足，还有一个重要的原因是环保和材料价格涨价，导致其无法继续施工，最后社会资本方致函政府方要求退出项目公司。

此种情况下，政府如选择重新招标，显然直接经济损失是巨大的，而合中同约定的总投资20%的违约金根本无法弥补。

如果再套用PPP合同里的补偿计算公式，对政府方来讲显然有失合同的公平性。

随着PPP项目高质量发展的要求以及融资环境的日趋紧缩，部分前期工作不够规范，融资能力不足的项目，会逐步走向“提前终止”的不归路。

在此过程中也希望政府及社会资本各方能严格遵守合同约定，认真面对项目实际，规范提前终止的的手续及程序，给“即将终止”的项目也画上一个圆满的句号。

在此尤其需要提醒注意的是：

PPP项目及项目合同提前终止后选择任何一种融资建设的方式，都要主意其合规合法性的前提。

尤其是国务院712号、713号文的即将实施，重视项目的科学论证、决策及依法规范实施，谨防引发防范政府债务风险，是每个项目的决策者和实施者都应高度重视的重点和关键。