中德买卖合同制度的比较王利明Word格式文档下载.docx
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第451条规定了权利买卖的危险移转和费用；
而关于买卖的一般规定中的许多规则（如权利瑕疵担保制度），既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。
（注：
史尚宽：
《债法各论》，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第15页。
）买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖，主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定，从而可以大大地简化有关买卖的规定，尤其是因为权利买卖的规定日益复杂，很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系，因此，通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖，从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。
然而，我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖，而不包括权利的买卖。
《合同法》第130条将买卖定义为：
“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
”与《德国民法典》第433条的规定相比较，可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务，而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。
这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。
我认为，采纳这一立法体例的主要原因在于：
（一）权利的买卖的类型较为复杂，有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距，不能完全适用买卖的规定。
例如，关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。
与一般的买卖显然是有区别的。
因此，应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。
（二）尽管权利的买卖类型比较复杂，但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。
具体来说，第一，有关债权的买卖，我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中，而不是将其规定在买卖合同之中。
这一规定具有其合理性，因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题，与一般的买卖关系不完全相同。
尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的，所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。
第二，关于知识产权的转让，我国合同法并没有对此作出规定，有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。
但在买卖合同中，也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题，根据《合同法》第137条的规定：
“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。
”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件，仍然只是规定物的买卖问题。
第三，关于在例外情况下人身权的转让问题，根据我国民法通则的规定，法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。
但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。
第四，关于有价证券的买卖问题，例如关于票据、股票、债券、提单等的转让，一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。
买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。
（三）权利移转和权利买卖是有区别的。
虽然物的买卖一般要发生物的权利移转，买受人与出卖人达成买卖协议，其缔约的目的不仅在于交付标的物，移转标的物的占有，而主要在于移转标的物的所有权，（注：
当然，买卖合同类型复杂，有的买卖并不移转所有权，或者保留所有权，但绝大多数买卖都要移转所有权。
）但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。
这主要是因为，一方面，在物的买卖关系中，当事人主要是为了移转标的物的所有权，而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。
所以，物的买卖与权利的买卖是不同的。
另一方面，一些关于物的买卖的规则（如物的瑕疵的责任）也不完全适用于权利的买卖。
尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同，但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。
物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖，而权利买卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。
这些权利因为具有财产内容可以转让，因此能够成为买卖的对象。
史尚宽指出：
“非财产权，例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉，不得为买卖的标的。
性质上不得让与之权利，例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利，不得让与。
”见前引史尚宽《债法各论》，第4页。
）这种买卖关系本质上都是一种交换关系，其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方，而另一方支付给对方一定的价款，从而取得对方让渡的财产。
严格地说，无论是物的买卖还是权利的买卖，都是有偿的、双务的、诺成的。
从经济上看，都反映了等价交换的法律形式。
由于买卖关系在本质上是相同的，这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合理性所在。
我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较，虽然有一定的优点，但也不无弊病。
主要表现在：
一方面，买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不是完整的，有一些特殊的权利的买卖，在其他法律中可能并没有作出规范，或者难以作出规定。
另一方面，即使在这些法律中对权利买卖作出了规定，但就合同制度而言，这些规定大都是比较简略的。
不可能对权利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。
尤其应当看到，随着市场经济的发展，买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展，买卖标的的类型也在变化，因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。
这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围，从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依据。
正是基于上述考虑，《合同法》第174条的规定：
“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；
没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
”据此，虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整，对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定，但就权利买卖来说，如果没有其他法律的规定，这就有必要考虑适用《合同法》的规定，包括《合同法》关于买卖合同的规定。
可见，尽管《合同法》没有规定权利的买卖关系，但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。
所以《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。
二、关于物的瑕疵担保
所谓物的瑕疵担保，指有偿合同中的债务人对其提出的给付，应担保标的物的质量符合合同的约定，违反此种担保义务，应承担特殊的物的瑕疵担保责任。
在罗马法上，买卖标的有物之瑕疵时，买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。
在《十二铜表法》时期，罗马法便要求采用要式的口头约定，并要求买方先提出关于质量的允诺，询问卖方是否同意对该质量的要求。
在《查士丁尼学说汇纂》时期，罗马法曾规定，卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖，将构成一种欺诈，买方可对其主张权利。
以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难，遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。
按照罗马法，大约在公元前3世纪，掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令（adik）”的规定。
根据该规定，买卖标的物在品质上有瑕疵时，买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉，只是在出卖人于订立合同时，对买卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下，买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。
参见迪·
吕费尔特：
《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年，第80页。
）《德国民法典》采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度，（注：
参见梁慧星：
“论出卖人的瑕疵担保责任”，载《比较法研究》1991年第3期。
）根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保，买受人可以请求解约、减少价金。
第463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告诉该瑕疵，买受人可以要求赔偿。
这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。
当然，德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时，也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。
例如，罗马法时期，瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖，而在《德国民法典》制定的时代，市场经济已有了很大的发展，种类物的买卖已成为买卖的主要类型，因此，《德国民法典》第480条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。
见前引迪·
《德国买卖法中的物之瑕疵担保》，第80页。
）
在买卖合同中，出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准？
《德国民法典》第459条规定，“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。
价值或者效用的减少程度无足轻重的，不视为瑕疵。
出卖人也应承担，物在风险责任转移时，具有其所保证的品质。
”这就是说，首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前，无灭失或者减少其价值的瑕疵，出卖人应当保证标的物在质量上具有通常效用或者合同预先规定的效用。
其次，并不是说在任何情况下只要出卖人交付的标的物不符合规定的标准，便构成瑕疵。
只有在标的物的瑕疵造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时，才构成瑕疵。
可见，在德国法中瑕疵具有程度的要求。
第三，出卖人如果对物的品质作出了特别的保证，则在物的风险责任转移之前，应担保标的物具有其所保证的品质。
出卖人作出的保证，不限于物的品质，而及于可影响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。
见前引史尚宽：
《债法各论》，第24页。
在德国法中，瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件：
（一）物的瑕疵在风险移转时仍然存在
物的瑕疵担保责任，首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。
由于德国民法主要采纳了交付移转风险，因此一般是在标的物交付于买受人之前，对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记，风险才能发生移转。
在标的物的风险移转以前，出卖人应承担瑕疵担保责任，而在风险发生移转之后，则应当由买受人负责。
如果在合同订立时，瑕疵虽然已经存在，但在风险移转时已经消除的，出卖人不再负瑕疵担保责任。
但是在合同订立时，出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵，买受人仍然可以请求损害赔偿。
参见：
《德国民法典》第463条。
）出卖人所保证的品质的欠缺，也以风险负担移转时为标准。
《德国民法典》第459条。
（二）买受人不知有瑕疵且并无重大过失
根据《德国民法典》第460条，“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的，出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。
买受人因重大过失而不知有第459条第1款所称的瑕疵的，出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时，始负责任，但出卖人已保证其无瑕疵的除外。
”若买受人对物之瑕疵确实不知，然而其不知是由于其重大过失所导致的，出卖人也不承担瑕疵担保责任。
因为重大过失几乎等于故意，对自己之权益漠不关心者，法律也没有特别加以保护的必要。
参见崔建远主编：
《合同法》，法律出版社2000年版，第355页。
）但是，对重大过失免责有两点例外，一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的（参见《德国民法典》第460条），二是出卖人故意不告知瑕疵者，即使买受人有重大过失，出卖人也应负瑕疵担保责任（参见《德国民法典》第463条）。
（三）买受人须及时地履行瑕疵通知义务
在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。
在非商人间的买卖关系中，买受人一般不负有此项义务，但在商人间的买卖中，买受人应负有此项义务。
根据《德国商法典》第377条，“
（1）买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。
（2）买受人不进行此项通知的，商品视为被承认，但瑕疵在检查时不能辨识的，不在此限。
”我国《合同法》第153条明确规定：
“出卖人应当按照约定的质量标准交付标的物。
出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
”这就是说法律规定的出卖人对标的物的品质担保义务。
对此，是否可以理解为我国法律已经采纳了瑕疵担保责任制度呢？
我认为，此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品质承担瑕疵担保义务，是从出卖人应当担负的合同义务来规定的，也就是说，出卖人在买卖合同中担负的主要义务之一是交付约定的质量标准的标的物，只有履行此种义务，才能实现其订立合同的目的，但我国《合同法》规定出卖人应负有此种义务，并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵担保责任制度。
事实上，我国《合同法》并不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任相分离的瑕疵担保责任制度，也不存在着特殊的瑕疵担保责任。
在德国法中，瑕疵担保责任是与债的不履行责任相分离的，它们是两套不同的制度。
但两者又形成了交叉现象。
正如王泽鉴所指出的，在《德国民法典》中仅规定了两种债不履行的形态即履行不能和延迟履行。
债不适当履行的责任问题主要是通过瑕疵担保责任来解决的。
参见王泽鉴：
《民法学说与判例研究》第四册，台北1986年版，第16页。
）但两者属于不同的制度。
邱聪智指出：
“瑕疵担保责任之法律效果，有时虽与债务不履行相同，尤其是权利瑕疵担保责任，两者效力更是混然不分。
不过，在制度构成上，斯二者之法律基础不同，成立要件互异，法律上为两种个别独立之制度。
是以，因瑕疵担保责任之发生之权利与债务不履行发生之权利，如有同时存在之情形，宜解释为权利竞合，如均为请求权者，则宜解释为依请求权竞合理论处理。
”参见邱聪智：
《债法各论》，台北1994年版，第144页。
）然而，我国法律和司法实践一贯认为，如果出卖人违反了瑕疵担保义务，应构成违约，出卖人应当承担不适当履行责任。
如果因为瑕疵造成履行标的以外的其他财产的损害以及人身伤亡，出卖人还应承担侵权责任。
这一做法在我国《合同法》中得到了进一步的确认。
在总则中，《合同法》规定了不适当履行合同的责任，《合同法》第111条规定：
“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。
对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
”这就表明，《合同法》总则中关于不适当履行责任的规定完全适用买卖合同中不适当履行的情况，买卖合同中并不存在与不适当履行相分离的瑕疵担保责任制度。
我国《合同法》并不存在着德国法中的瑕疵担保责任制度的原因还在于：
第一，德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同，只有在标的物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时，买受人才能请求损害赔偿。
自罗马法以来，瑕疵担保责任制度的特殊性便表现在其补救方式的特殊性上，也就是说，此种责任制度对于受害人提供的补救方式是特殊的。
然而，根据我国《合同法》，出卖人交付的物有瑕疵时，出卖人应承担一般的违约责任，而非特殊的瑕疵担保责任。
《合同法》第155条明确规定，标的物不符合质量要求，买受人可依据第111条的规定要求承担违约责任。
由此可见，有关合同的不适当履行的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。
如果出卖人交付的标的物有瑕疵，买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际履行、交付违约金、赔偿损失、修理、替换、减价等。
第二，在损害赔偿方面，我国《合同法》没有象德国法那样对买受人提起损害赔偿请求作出严格的限定，也就是说，不限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵。
只要因为出卖人履行有瑕疵，并因该瑕疵造成了买受人的损害，则买受人便可以请求赔偿损失。
当然，如果瑕疵是可以修补且修补不影响买受人的使用或降低物的价值，则应当进行修补。
第三，关于对合同的解除，我国《合同法》和德国民法规定不同。
对在标的物有瑕疵的情况下，买受人是否有权解除合同作出了严格的限制，只有在出卖人根本违约的情况下，买受人才能解除合同。
因为在交付有瑕疵的情况下，并非导致买受人的订约目的落空，如果允许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合同，很可能造成其滥用合同解除的权利。
因此《合同法》第94条第4款规定：
“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”，买受人才能够解除合同。
《合同法》第148条进一步规定：
“因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。
买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
”这就引进了英美法的根本违约制度，（注：
根本违约制度（fundamentalbreach,substantialbreach），为英美法特有的制度。
）从而对于在交付有瑕疵的情况下的法定解除权作出了限制。
第四，在瑕疵担保责任中，确定瑕疵的标准多样，而且较为复杂。
《德国民法典》第459条第1、2款将物的瑕疵区分为两类：
一类是使买卖物无灭失或减少其价值或其通常效用或合同预定的效用的瑕疵；
另一类是出卖人交付的物违反了其所保证的品质。
这两种瑕疵是与不同的补救方式联系在一起的。
在存在第一种瑕疵的情况下，买受人只能选择解除合同或者减少价值；
只有在存在第二种瑕疵的情况下，买受人才能主张赔偿损害（《德国民法典》第463条）。
由于没有独立的瑕疵担保责任制度，因此，我国《合同法》并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义，而只是在第154条中规定：
“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用本法第62条第一项的规定。
”一般认为，标的物的品质瑕疵，也称为标的物的“物的瑕疵”，是符合指其质量未达到当事人在合同约定的标准，或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准，（注：
参见张新宝等：
《买卖合同赠与合同》，法律出版社1999年版，第48页。
）因此对于瑕疵的判断是比较简单的，且未区分不同的瑕疵并与不同的补救联系在一起。
这样，有利于法官在实践中适用法律更为简便。
此外，我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖，并适用不同的规则。
严格地说，我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度，主要是借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》的经验，对瑕疵履行适用统一的违约责任。
英美法并无单独的瑕疵担保责任制度，只存在着统一的违约责任制度，足以有效地保护买受人利益。
《联合国国际货物销售合同公约》并未规定瑕疵担保责任，而是从合同不履行的一般概念出发，来考虑各种补救方式，只要卖方交付的货物不符合合同规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。
）采纳此种模式的主要原因在于：
首先，有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。
由于瑕疵担保责任制度的独立存在，与一般的违约责任形成了两套无关的、并存的规范，两者之间容易发生冲突。
而建立统一的不适当履行责任制度，有利于消除此种矛盾。
尽管瑕疵担保责任实行严格责任，但由于合同法在违约责任的构成上实行严格责任，且违约责任的责任形式业已涵括了传统民法上物的瑕疵担保责任的责任形式，这就大大降低了我国合同法上物的瑕疵担保责任制度的独立存在价值。
出卖人交付标的物不符合质量要求的，可以认定为发生瑕疵担保责任和违约责任的竞合（注：
）。
将违反担保义务，交付有瑕疵的物的行为均作为违约行为对待，也有利于违约责任与商品制造人的产品责任制度之间的衔接。
还可以进一步明确出卖人对出卖的商品的担保义务，如规定出卖人不仅对商品质量本身负担保义务，对商品在数量、包装以及交付方式等各方面均负有担保义务，这些义务都可组成为合同义务，违反这些义务将构成违约责任，显然，这对于买受人的保护是十分有利的。
其次，如前述，德国法的瑕疵担保责任在补救方式上仅限于解除合同和减价，只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权。
这就使合同责任的各种形式如支付违约金、实际履行等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用，损害赔偿的请求也受到限制，从而使买受人难以要求到更多的维护其自身利益的补救。
但按照英美法和《公约》规定，除因具有法定的免责事由可以免责以外，出卖人应负不履行合同的责任，买受人可以寻求各种违约的补救方式。
这一规定更有利于保护买受人特别是广大消费者的利益。
瑕疵履行行为都作为违约行为对待，无论是特定物买卖还是种类物买卖，有瑕疵的供货都被视为“违约”。
买受人可依据违约行为而获得各种违约救济，从而使瑕疵担保责任制度与不适当履行的责任制度趋于统一。
可以看出，使用不适当履行的责任制度解决各种瑕疵履行问题，正是当代法律发展一种新的趋向。
这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法律上的反映。
据此，《合同法》在借鉴这一经验，于总则中规定了不适当履行的责任的同时，第111条为在不适当履行情况下的受损人提供了广泛的补救措施。
《合同法》在买卖合同中，并没有对物的瑕疵和权利瑕疵作出区分，而只是统一规定交付的标的物不符合质量要求的责任。
第155条规定：
“出卖人交付标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。
”从而进一步明确了受害人可以寻求各种违约的补救方式。
在归责方面是否存在区别？
按照传统的观点，瑕疵担保责任属于无过错责任。
所以，一些学者认为，除了可归责于买受人的情况以外，只要发生瑕疵交付，出卖人即应负瑕疵担保责任。
由此表明，瑕疵担保责任不考虑过错，而不适当履行责任要考虑过错的问题，这样采纳瑕疵担保责任，可以减轻受害人的过错的举证负担。
我认为此种看法也值得商榷。
严格地说，瑕疵担保责任并不是无过错责任。
一方面，瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务并交付有瑕疵的商品而引起的，而违反担保义务本身说明其是有过错的。
另一方面，确定瑕疵担保责任需要考虑买受人的过错问题。
根据我国《消费者权益保护法》的规定，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。
如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买，说明消费者具有过错，出卖人不负责任。
还要看到，我国合同法中主要采取严格责任，买受人只需证明出卖人违约的事实即可，然后由出卖人证明其无过错，所以适用不适当履行的违约责任，并未加重买受人的举证负担。
三、关于权利瑕疵担保
出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。
在罗马法中，买受人受占有转移之物权，被第三人追夺时，发生此担保义务。
该制度为德国法所继受。
在德国法中，权利瑕疵担保（GewahrleistungfuerMangelimRechte），也称为追夺责任（HaftungWegenEviktion），是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或一部移转给买受人。
《债法各论》，第14页。
）须担保
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