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根据我国商标法第八条第一款第九项规定，商标容易引起社会不良影响的不予以核准通过。

就本案来说，鲁迅先生是名人，是一代大家，把他的名字作为商标用在商业活动中，是不合适的。

　　「评析」

　　鲁迅，“这个中国90年代思想界和知识界的眼中钉和肉中刺，这个被泼满了污水的巨人”[1]，注定也是要给法学界添点儿话题的。

本来，自最高人民法院（1988）民他字第52号复函（“荷花女案”）及（1990）民他字第30号复函（“海灯法师案”）、尤其是2001年3月8日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》发布之后，处理有关所谓“死者人格权”的民事案件，已不可谓无例可循。

但由鲁迅后人所提起的这几件法律诉求，却直逼法理和规范的空白，为有关争论揭开了新的篇章。

这大概再次应验了那句千古不易的古训，相比生活的精彩而言，理论永远是苍白的。

　　一、基本思路

　　先把思路梳理一下，我认为这几起案（事）件的焦点在于：

其一，当一项行为毁损了死者的“人格”或者侵害了死者的“权益”时，法律是否或者能否提供救济？

如果答案是肯定的，那么法律救济所保护的又应当是生者（遗属）和死者（“姓名权人”、“肖像权人”）中的何者？

具体所保护的又应当是其什么样（财产权抑或人格权）的权利或利益？

其二，不管保护上述两者中的何者，法律提供这种保护有无时间和范围的限制？

很明显，此类问题的争点并不在于责任构成和法条理解，而是如何在既定规则体系内寻求既不颠覆法理同时又“自圆其说”的判断。

换言之，这些个案更大程度上是一个“困难的法解释问题”[2].

　　我一直认为，并不存在以失去民事权利能力的死者所“享有”的权利为对象的法律救济。

从理论上说，就无权利能力的死者来讨论损害赔偿请求权问题，多少有点荒唐。

民法所调整或规范的是人与人之间的法律关系，民事法律关系乃人与人之间的社会关系，绝非“人鬼情未了”。

用学理一点的话说，权利乃制度设计上之产物，系一抽象概念，往上必系扣于主体，往下必垫之以生活资源。

权利所表彰的生活资源，原则上具有可供各权利主体维生之共通性，因而不因权利主体的死亡而归于消灭。

但权利所表彰的生活资源如系专供权利主体一己享受，则当权利主体死亡时，权利即归消灭。

人格权、身份权、非财产损害赔偿请求权等专属权，均为著例[3].在为因毁损死者人格而寻求救济的当事人构建合理的解释（判决理由）时，虽然现实需要一再刺激研究者（裁判者）突破框框寻觅新径，但上述这几根传统的教条总在矫正大家的思维，令人始终无法摆脱HaroldBloom所谓“影响的焦虑”。

　　因此，恐怕有必要强调的是，虽然中外都已有看似保护死者人格权的裁判例，但法院透过这些因死者而引发的纠纷，所保护的仍是生者的人格权或人格利益。

在这一点上，直到如今也没有任何审判实践有意予以“突破创新”。

最新的例证是最高人民法院2001年3月10日发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，其第三条即规定：

“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

？

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

”最高人民法院有关人士在阐释该条时说得很明白：

对死者人格的侵害，实际上是对其活着的配偶、父母、子女和其他近亲属精神利益和人格尊严的直接侵害，而关于逝去亲人的怀念和哀思，是生者精神利益的重要内容。

对死者人格的保护，归根结底是为了保护生者的人格利益和尊严[4].

　　回到所讨论的纠纷，鲁迅先生的遗属如欲主张有关“鲁迅”的“肖像”或“姓名”等的权利或利益被侵害，其前提只能是鲁迅先生的肖像或姓名等标表型人格要素，已被注册成为商标，而且其后人现在是该商标的权利人。

否则，遗属（比如“肖像权”案的原告周海婴先生）只能以自己的人格权或人格利益受侵害为由提起诉求。

　　但是，以上的分析只适应于纯粹的人格利益的场合。

如果不是有意视而不见的话，谁都不会否认某些人格权利中涵括有财产价值。

可能擅长于法的经济分析的波斯纳的话是最简明扼要的，在他看来，一旦对某些人格权利采用一种经济学的观点，对此的解说就很简单：

当一个人死后，他就不再进行交易了，因此那些便利他进行交易的权利就不再具有任何价值了（因此人死后就没有提起诽谤之诉的权利）。

但是一个名人的名字或其他具有广告价值的类似东西在该名人死后仍然是一种可以推销的商品；

并且一般说来，如果可以拥有这些有价值的商品，资源配置的效率就最大化了。

这样的经济价值毫无疑问应属财产权利，否则，“一个真正的经济价值，不论它在有教养的人看来何等俗气，都会因为没有产权而被过分使用，最终失去价值”[5].

　　显然，围绕已故鲁迅先生而展开的这一系列纠纷，如果说还有什么值得一争的，那就是鲁迅“肖像”或“姓名”的商业利用或商业价值问题，说白了，就是个财产权问题。

也许有人不喜欢将高尚的鲁迅与庸俗的金钱搅和在一起，但这是在谈法律，好比进了医院就得把毛病都摊开来细查深究，没必要藏着掖着。

　　“人格权”并不是一个明确的概念。

在学理上这个名词一般被认为关涉身体、健康、自由、名誉等与人的生存相关的利益，包含自由权、名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等等。

民法理论上最初对民事权利只区分为财产权和非财产权（或人身非财产权）。

在人格权还未受到重视，特别是一般人格权还未确立时，非财产权也只限于亲权、夫权、继承权等。

后来才将人格权列入非财产权或人身权[6].人格权与财产权，原本被认为泾渭分明、井水不犯河水。

但日常生活中的现象其实早已显示出，一部分人格权所保护的客体已经成为经济活动的客体，最明显的情形就是姓名和照片。

这些情形，迥异于传统所讨论的人格权保护问题，并显示出有的人格权并非只是单纯具有人格利益内涵，其实也还包括有经济利益。

换言之，对于这些人格权，权利人透过权利的行使，可以享有一定的经济利益。

有学者因此认为，这些行为符合社会发展的需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认[7].

　　在中国，“人格商品化”曾是带有意识形态色彩的批判武器，但如今人格要素的商业利用在实践中如火如荼，理论上也不是空白；

甚至连实定法上的依据也不成问题。

民法通则第100条关于肖像权的规范里所明定的“以营利为目的”要件，原来向为学界所诟病，指其以一个财产性的标准来判断一个非财产性的损害，结果是限制了肖像权受侵害的责任构成。

但鲁迅肖像权问题出现后，人们发现这条以从属利益受损害判定侵权，大大收窄了肖像权的保护范围的规定，竟不啻为先见之明。

有人明确指出，第100条在“未经本人同意”之外，另加“以营利为目的”使用公民肖像作为判定侵权的要件，表明立法显然是承认肖像权包含财产利益的[8].这真叫三十年河东，四十年河西。

　　然而即使将肖像权或者姓名权突破到财产权领域，此种“财产权”主体也应该是肖像或姓名的主体。

具体到这几个案件，即应该是鲁迅。

容许人格要素的商业化利用及认可人格权中包括财产利益，与这些权利由谁行使、利益由谁享有，这完全是不同的两个问题。

鲁迅遗属如欲主张这些权利并捍卫其利益，法律上的前提必须是他像继承鲁迅遗产一样继承了这些权利，这又难了。

再怎么解构人格权，也不可能把其人身专属性这条底线给否掉，因此，周先生所能够合理继承的，只能是鲁迅（生前所享有的）人格权中的财产利益部分。

遗憾的是俯首甘为孺子牛的鲁迅先生在其生前并未将其“名”转化为“利”-比如拿名字去注册个商标，以创立个“品牌”。

　　如此看来，在这几场官司中，原告都只能以自己而不是鲁迅的人格权或人格利益收到侵害为由提起诉讼并获取救济。

至于与鲁迅姓名、肖像等相关的权利，其遗属能否排他性地禁止他人使用，至少在目前找不到强有力的法律支持。

　　死者人格/财产利益所涉及的第二个问题，是受保护者（如果有的话）的范围和保护的期限。

即使在有关死者的纠纷中，对当事人予以最充分的保护，也不会有法律或判例认为这种保护应当是无边无际和千秋万代的。

发生在1976年的“诽韩案”曾引起学术界极大的震撼，指为“文字狱”。

该案被诟病者之一就是：

韩愈死于公元824年，死后1152年有人指其“曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗”，这样的“名誉毁损”，于其第39代孙（即该案原告）之“孝思忆念”是否仍有所妨碍？

有学者指出，此案仍被法院受理并作出判决，实属闹笑话。

之所以会这样，乃由于法官一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械的操作，未运用智慧为“利益衡量”。

须知相距39代之血亲，非法律之直系血亲，固不待言而自明，即使法律未作限制性规定，亦当运用阐释法律方法中“目的性限缩”加以补充。

因为，法律规范的目的，在于保护后人的“孝思忆念”，若其年代湮久，后人对之已无孝思忆念，即不在保护之列。

尤其要指出的是，后人对其先人之“孝思忆念”事涉主观，若拘泥于此，亦将使法解释陷于被动。

因此必须明白，法律有关死者的规范，并非专就某人而定，而是本于社会公益的考量，所以应求其普遍客观[9].

　　前述最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第七条规定：

“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；

没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

”很明确是将当事人限定于“近亲属”之内。

　　本次讨论所涉案件虽不涉及应予保护的死者直系血亲范围的难题，但在未来可能出现的纠纷中涉及保护范围及期限，只是时间早晚。

借此机会宣扬最高人民法院上述规定的必要性，仍有意义。

　　二、他山之石

　　1972年4月16日，诺贝尔文学奖获得者川端康成在其寓所内自杀身亡。

数年过后，针对川端康成自杀事件，作家臼井吉见创作了小说《事件始末》，发表于《展望》杂志1977年5月号上。

小说发表后，引起非常大的反响。

而死者川端康成的遗属则认为，该作品“不符事实、伤害死者”，为此提出抗议。

特别是对于准备出版该小说单行本的筑摩书房，死者遗属提出了订正内容的要求，但双方未能就此达成一致意见。

筑摩书房不顾川端遗属的反对，于同年5月底出版了小说的单行本，该书并且立即成为最畅销书籍。

于是，川端康成的遗孀秀子及养女政子先是提出假处分的申请，要求禁止筑摩书房出版《事件始末》的单行本。

接着，在同年7月，以臼井吉见和筑摩书房为被告，以川端康成及秀子的名誉权、以及秀子和政子的隐私权受到侵害为由提起诉讼，要求被告支付5000万日元的慰抚金、公开书面道歉、并且在《展望》杂志上刊登川端家属的反论[10].同年8月16日，双方和解，纠纷宣告解决。

　　对当事人来说，这样的结局大概能算是皆大欢喜；

但于那些对死者究竟能否享有人格权的问题感兴趣的人而言，这样的处理却使大家失去了观察裁判机关对此问题作出判断的机会。

就像伸长了脖子等一场好戏开演，末了台上却说不演了。

好在类似的案子并非绝无仅有，东方不亮西方亮，与川端康成的遗属提起民事诉讼相隔不久，东京地方裁判所就后来判例上所称的“落日燃烧”案作出了判决。

　　“落日燃烧”案的案情大致如下：

作家城山三郎创作了日本前首相广田弘毅的传记《落日燃烧》，书中有涉及另一位日本前政要佐分利贞男的描述。

传记出版后，佐分利的外甥X以作品侵害已故佐分利贞男的名誉、给一向将佐分利视为父亲般敬爱的X带来难以忍受的精神痛苦为由，以传记作者城山三郎为被告提起诉讼，要求公开赔礼道歉并支付100万日元的慰抚金。

东京高等裁判所在其判决中，将所谓的“死者名誉毁损”区分为两种情况：

其一，死者自身的名誉毁损；

其二，因死者的名誉毁损而导致遗属的人格利益（即对死者的“敬爱追慕之情”）受到侵害。

对于第一种情况，法院认为即使容认侵权行为成立的可能性，也会面临请求权人不存在的尴尬；

虽说在法律未作明文规定的法律领域里，可以采取适用类推的方式，认为侵害死者名誉乃至人格权的仍然可以构成侵权行为。

但是，由于在实体法上没有规定死者权利的代行人，因此，直接保护死者的人格权是不可能的。

因此法院只能就第二种情形予以审理。

判决结果，没有支持原告的诉讼请求。

法院的判决理由中，详细阐述了在判断是否构成对遗属的侵权行为责任时所应当考虑的要素，具体而言就是：

（1）遗属对死者的敬爱追慕之情随时间的经过而相应的减轻[11]；

（2）与岁月的流逝相伴随，探究历史事实的自由和表达自由方面的考量应逐渐居于优位；

（3）发表的事实是否确属虚假，等等。

就本案而言，法院在综合上述要素后，以被指控的行为不具备违法性为由，驳回了原告的诉讼请求[12].

　　这是两起在日本民法上颇有意义的“事件”。

依日本民法第1条第3款的规定，自然人“私权的享有，始于出生。

”因此，自然人因死亡而丧失权利能力，以人身专属性为主要特征的人格权也就随着自然人的死亡而消灭。

除了著作权法第60条、第116条；

刑法第230条第2款等分别规定了著作权人的人格权作为人格权的一部分，在著作权人死后也应受保护；

以及因诬枉而毁损死者名誉的，应承担刑事责任之外，民法上并没有规定以死者的人格权受侵害为根据的救济措施。

在死者的人格利益遭受侵害的情况下，民法上有积极的学说认为人格权的享有者在死后也应该受到有力的保护[13]；

但同时也存在否定死者人格利益保护的见解[14].

　　持肯定态度的在日本学界被称为“直接保护说”，认为只有在人们相信和期待其作为人的生活形象即使在其死后也能免于遭受粗暴的毁损并能得以保护时，才算得上是个人的人格权得到了全面的保护。

因此，保护死者的人格权具有重要的意义。

另外，保护个人的尊严是宪法所规定的，在人格权被判例广泛承认的今天，实际上承认死者的人格权是可能的。

所以应该承认死者存在着人格权，对其侵害即构成侵权行为。

如果死者的名誉遭到毁损的话，作为保护死者人格权的保护手段，法律上应采取恢复名誉、停止侵害等措施。

不过，持如上观点的人们也承认，即便对人格利益的享有者在其死后仍然予以保护，这种保护与对生者的保护也不可能是完全一致的。

同样的人格价值中，只有生者才能享有的那些方面，比如生命、身体、健康、自由等等，就没有保护的可能和必要。

与生者相比，死者的人格价值的保护范围肯定要狭小一些；

保护的方法也会有区别。

比如，死者不能感受到精神痛苦，因此，死者家属不可能代替死者请求精神损害慰抚金（慰谢料）[15].

　　与此相对的学说被称为“间接保护说”，认为对死者名誉的侵害，与其说是对死者自身的名誉毁损，还不如说是侵害了与死者具有特殊关系的特定人（父母、配偶、子女等遗属）的固有的人格利益-名誉感情或对死者的敬爱追慕等特殊感情的精神利益，因此，通过维护遗族的利益，间接地也起到了保护死者人格利益的目的。

依间接保护说的主张，对死者的名誉毁损即侵害了遗属的敬爱追慕之情，因此，可以根据传统的侵权行为责任或基于人格权而请求停止侵害。

因对死者的人格利益的侵害而使遗属产生了精神痛苦的，其遗属可以请求支付慰抚金[16].

　　直接保护说存在的最大障碍是其法律结构。

为此，有学者以上述判例为据，归纳出死者人格利益法律保护的三种途径及其相应的理论构成：

（1）侵害遗属固有的人格权。

侵害死者人格权的同时又侵害遗属的人格权的场合，遗属可以其自己的人格权受到侵害为由请求救济，自不待言。

包括前述“事件始末”案在内，多数的死者人格权侵害案件，是以此种方式解决的。

但像在“落日燃烧”案中，原告的名字在侵权作品中一次也没出现，运用此种方法便有局限。

实际上，在“落日燃烧”案中最值得注意的是，死者佐分利的外甥X并不是仅仅主张死者的名誉遭到毁损，而是将焦点由死者的名誉毁损转移到作为生者的X自己的精神痛苦上面。

（2）侵害遗属对死者的敬虔感情。

这也正是“落日燃烧”案的判旨所采用的理论。

对于难以接受“死者人格权”概念的人，这是实质上保护死者人格利益的有效途径。

问题在于，死者自身的利益与遗属的敬虔感情未必一致；

另外，如果不存在遗属，则侵害死者人格的行为就会被放任了。

（3）侵害死者人格权（更正确的说法应是人格利益）。

即认为即使死者也仍保有人格的利益，对其利益（权利）所受侵害应予保护。

在采用

（2）（3）两种理论时，要点是须将其与生者的人格权侵害相区别。

就像“落日燃烧”案的分析进路：

死者自身并不能感知加害行为带来的痛苦，且，随着死亡后时间的流逝，艺术作品创作的自由和探究历史真相的自由应处于优先考量的地位。

因此，法院参照刑法的有关条文，只限于“以虚假虚妄之事毁损名誉”的情形才认定为侵权。

而此案正是因为无法证明引起诉讼的文章所述内容“虚假虚妄”，所以判决驳回起诉[17].

　　在同属大陆法系的德国，对于死者是否有人格权的问题，也有两种不同看法。

就赞同的意见来看，德国联邦法院曾主张人格权之值得保护的价值，逾越人的权利能力而存在。

在死者“人格权”受侵害场合，其人格权主体虽消失，但其家属以信托人（Treuhaendler）身份，有权就死人之事务当成自己的权利处理[18].而德国宪法法院则仍然坚持自然人因死亡其权利能力和人格权一并消灭的传统观点，否定人格权可于权利人死后继续存在[19].认为在权利人死后，其遗属为保护死者的名誉、秘密，系根据自己的权利，因自己人格利益的受侵害而行使权利。

在英美法中，一向认为名誉、隐私之类的权利属于被害人的人身专属权，因此以他人的名誉、隐私等受侵害为由提起诉讼是不能成立的。

在死者的名誉、隐私等受到侵害的场合，遗属不能代替死者行使诉权[20].只有侵害死者的名誉、隐私等的同时也侵害遗属自身的上述人格利益的，才视为例外。

　　三、遗留问题

　　虽然就个人情感而言，我也很倾向于作出一个符合鲁迅后人的初衷、并且能令同样凭情感判断此事是非曲直的广大人民群众满意的法解释。

但上面的分析乃至外国的借鉴，都无法为肯定鲁迅人格权依然存在的说法提供直接的支持。

唯一的办法-正如已经有很多人所提到的-就是创建新的权利类型并构建其法律构成。

　　中国目前的法律里明确提到死者权利的，似乎只有著作权法。

该法第十九条规定：

著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。

所谓“第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利”具体包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、以及应当由著作权人享有的其他权利。

除此之外，著作权法第二十一条规定：

“公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年”。

实际上，从域外的经验来看，大都是将其设置为一项与知识产权接近的兼有人格和财产双重属性的权利，也就是后面将会提到的那个rightofpublicity.

　　在这样的新型权利得到裁判确认及理论证成之前，本次讨论所涉及的这几件纠纷似乎不得不归入“无法救济”之列，除非当事人改变诉求。

不过这一系列事件及其所引发的思考却实在富有价值。

不管本文所参与讨论的案件最终在裁判上获得何种结局，在我看来，民法学因此契机而有得文章可做的，至少有以下几题：

　　第一是在人格权案件的审理中所谓公共利益与私人利益的区分。

很难找到一项权利会像肖像权这样在享受法律给予的保护时遭遇如此之多的例外。

在指控一项行为侵害了当事人的肖像权时，行为人往往会受到以下规则的关照：

名人规则、“更高的艺术利益”[21]、社会公共利益，等等[22].但是尽管如此，各国立法或判例也都不否认以下例外的例外存在：

传播或展示肖像，不得损害肖像权人或其遗属的合法权益。

肖像权人的禁止传播权在即使以上情况下也是受到尊重的。

　　就这几个案子来说，这不是问题。

谁也无法否认鲁迅的名字乃至形象已经成为这个国家乃至民族的某种精神的象征。

以鲁迅美术学院而言，其名称得自30年代的中共延安时期，具有“光荣的革命传统”，而此次要拿来注册的又是并不直接具商业味道的第41类（教育）服务商标，应该说完全符合“社会公共利益”。

所以，鲁迅的后代固然能够以申请商标注册的形式排他地独占鲁迅人格因素的使用权，但有关部门在审核这样的申请并作出决断时，肯定要对个体的权利与社会公共利益作一个衡量，如果据此得出鲁迅遗属不应享有排他独占的专有权的结论，那将是毫不奇怪的。

问题在于，以后再出现类似本文所讨论的案子，而案中死者的“腕儿”又不如鲁迅那么大的话，该怎么办？

换言之，裁判机关或权力部门在作出判断时，其衡量的基准和判断的要件是什么？

这是有待继续探索的。

　　第二，人格权与财产权的区别。

将纯粹意义上的人格权与非人格权区分，仍有其必要性。

就姓名权、肖像权而言，权利客体姓名、肖像并非只是人格利益的表象，它其实同时也表现出财产价值。

有学者认为，当侵害姓名、肖像的行为实则侵害姓名、肖像的财产利益时，不应认定为姓名权及肖像权的侵害，而应认定为侵害公表权（rightofpublicity，一译公开权），以免与人格利益的保护相混同。

比如，未经许可将名人肖像用于营利目的时，行为人侵害的并不是作为人格权的肖像权；

而是独立的财产权。

因此，笼统论及姓名权、肖像权的保护时，其所涉及的侧面可能是完全迥异的，为将两者分开，有必要对上述权利采取不同的称呼。

如果姓名权、肖像权系指纯然的人格权的话，那么在保护姓名、肖像等的财产利益的意义上，就该使用公表权、姓名财产权、肖像财产权等概念[23].

　　第三，被从人格权中剥离出来的财产利益，其权利上的表现，在作为新类型的rightofpublic