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论委托监护

论委托监护法律责任研究

摘要：

委托监护是指监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时，依法可在一定期间内将特定的监护事项委托给他人代为履行监护职责。

当前，在委托监护问题上，学界观点纷繁多样，尚未形成通论。

笔者通过对委托监护的法律特征、性质、类别、法律责任等的研究，希望有助于学界厘清相关问题，促进在该问题上的法制完善。

关键词：

委托监护；性质；类别；法律责任

目录

摘要…………………………………………………………………………………

（1）

关键词………………………………………………………………………………

（1）

委托监护的概念和法律特征…………………………………………………

（2）

（一）委托监护的概念…………………………………………………………

（2）

（二）委托监护的法律特征……………………………………………………（3）

二、委托监护的性质………………………………………………………………（4）

三、委托监护的类型………………………………………………………………（5）

（一）专项委托监护与非专项委托监护……………………………………（6）

（二）法定监护人委托监护与指定监护人委托监护……………………（6）

（三）有偿委托监护与无偿委托监护………………………………………（6）

（四）未成年人的委托监护与精神病人的委托监护……………………（7）

（五）人身方面的委托监护与财产方面的委托监护……………………（7）

四、委托监护的法律责任………………………………………………………（7）

（一）第三人侵害被监护人权利的情形……………………………………（8）

（二）被委托人侵害被监护人权利的情形…………………………………（8）

（三）被监护人侵害他人权利的情形………………………………………（8）

参考文献……………………………………………………………………………（9）

监护是对未成年人、精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。

作为一项重要的民事法律制度，监护制度的确立，对于保护未成年人和处于特殊状态下的成年人的合法权益起到了非常重要的作用。

而当监护人出于某种原因不能正常履行监护职责时，委托他人代行监护的职责，因此，为了更好地保护被监护人的合法权益，维护社会秩序稳定，我国法律明确了委托监护的法律制度，但由于我国委托监护的立法起步较晚也还有待完善，进一步完善该项制度，已经显得尤为迫切和重要。

一、委托监护的概念和法律特征

当前，在委托监护问题上，法学界的思考虽然比较多，但是观点纷繁多样，尚未形成通论。

什么是委托监护？

王利明教授认为委托监护是具有正当理由的法定监护人、指定监护人或遗嘱监护人，委托他人在一定期限内代为履行监护职责的情况。

如未成年人的父母由于种种原因不能与被监护人共同生活，而委托亲属、朋友或有关单位如幼儿园、学校代为行使全部或部分监护职责的情况。

”李琦在主编的《民事侵权法实证分析》一文中指出：

“委托监护即监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时，依法可以在一定期限内，将监护职责部分或全部委托给他人代为履行监护的法律制度。

”虽然众学者在表述上有所不同，但是都认定这样一个事实，即通过委托关系而可以设定监护的法律保护。

（一）委托监护的概念

委托监护是指监护人有正当理由确实不能亲自履行监护职责时,依法可在一定期间内将特定的监护事项委托给他人代为履行监护职责,在委托监护期间,因被监护人侵权行为需要承担民事责任的,应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，承担相应的民事责任。

（二）委托监护的法律特征：

1、委托监护关系的当事人

委托监护是一种特殊的民事法律关系。

它是由三方当事人构成，即委托人、受托人、被监护人。

委托监护人必须是法定监护人或指定监护人，因为只有监护人才有权对被监护人行使监护职责，并根据需要，将部分或全部监护职责委托给他人代为履行，其中，受托人必须具有完全民事行为能力和民事权利能力，可以是自然人或是具有法人资格的组织、单位。

2、基于一定的法律事实而设立的而且限定在一定的期限内。

法律事实可以是由于监护人自身无法克服的原因导致其不能履行或不能完全履行监护职责，例如监护人生病，在外地工作等。

3、委托监护的成立要件是监护人和被委托人之间就监护事项达成了委托协议,即进行了明确约定。

这种约定原则上应书面进行,但并不排除口头形式的适用，采用口头形式的，如果有其他证据证明的，同样可以确认当事人之间的监护权转移。

约定的内容包括委托监护的职责的范围、时间、受托人的报酬等内容。

委托监护合同自当事人双方意思表示一致时即可成立。

在委托合同成立后，受托人按照委托人的委托处理监护事务，并且不得超越委托人的委托范围行使监护职责，对于超出委托范围从而造成委托人及被监护人的损害的，由受托人承担损害；委托人按照约定支付报酬；合同成立后，任何一方违反义务都应当向对方负违约责任。

4、在责任承担方面被委托人承担的是过错责任或过错推定责任而委托人承担则是无过错责任。

5、委托监护转移的是监护职责而不是监护责任。

所谓监护职责又称监护义务或监护事务,是指监护人对被监护人人身或财产所应承担的权利和义务。

《民法通则》第18条第1款规定：

“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为了被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。

”在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第10条中又具体规定：

“监护人的职责包括保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,代理被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时,代理其进行诉讼。

所谓监护责任是指监护人违反监护职责，因其故意或过失而致被监护人损害的监护人应承担的民事责任，以及被监护人致人损害时监护人依法应承担的民事责任。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。

人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

《民法通则》第一百三十三条规定：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

由此可见，监护人应承担的责任方式是撤销监护人的资格和赔偿损失。

《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第22条规定：

“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的,负连带责任。

”该条法规弥补了《民法通则》上关于委托监护的空白，弥补了监护人在特定情况下不能履行监护职责的不足，它一方面肯定了监护职责可以转移，但并没有肯定监护权可以转移、监护责任转移，因此，委托监护并没有改变监护人的地位。

监护职责转移后，被监护人的侵权行为造成他人损害的，监护人仍不能免除其监护责任。

委托期间被委托人有过错，按过错原则或过错推定原则来认定责任。

因此监护职责的转移并不等于监护责任的转移。

二、委托监护的性质

关于委托监护的性质，存在众多的说法，有学者认为，委托监护亦是监护设立的方式之一，是由合同设立的监护人，该监护属意定监护人。

委托监护当事人之间的委托协议一旦成立，受托人即负有依约定为委托人履行监护职责的义务；委托人负有依其约定向受托人支付办理受托事务的费用和报酬的义务。

委托人和受托人任何一方违反义务，都应当向对方负违约责任。

  在委托监护中，委托人可以将部分监护职责委托给受托人行使，也可以将全部监护职责委托给受托人行使。

因为，依照最高人民法院《意见》第10条规定，“监护人的职责包括：

保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼”，这些行为都是可以由他人来行使的，而并非须由本人亲自行使不可的。

受托人可以和应当行使何种职责，应完全由当事人之间委托监护的协议确定。

所以，受托人得履行的监护职责决定于委托监护协议的内容。

在这里改变的只是监护的履行方式而已，但是监护的性质并不会因为发生委托监护而改变其性质。

当事人之间的委托协议一旦成立，受托人即负有依约定为委托人履行监护职责的义务。

委托人负有依其约定为受托人支付办理受托事物的费用和报酬的义务。

委托人和受托人任何一方违反义务都应该向对方付违约责任。

笔者认为,委托监护是以双方达成委托协议为成立要件,是双方意思表示一致的表现，是一种合同关系,是监护人与受托人之间关于受托人为其履行监护职责、处理监护事务的协议，须有监护人委托与受托人接受委托的意思表示一致才能成立，但是，合同法第二条认为关于人身关系的约定，不适用合同法。

因此，应该认为是一种特殊性质的合同，即不适用合同法，而适用《民法通则》的行为。

又因为监护是民事权利义务的结合体，只要监护人的身份不变，监护资格没有丧失，就不会发生监护责任的转移。

一般而言，权利可以由权利人自己处分，而义务人对自己的义务的处分在一般情况下法律是不允许的，监护是权利义务的结合体，具有双重属性和不可分离性，意味着监护责任的转移，必须以监护权的转移为前提。

在委托监护关系中，受托人是基于监护人的委托从而行使监护权，并非受让监护权，受托人是委托人所选任的复代理人即被监护人的代理人。

因此，在委托监护中并未转移监护责任，监护责任的转移只能诠释为监护人变更或改变情况下的监护责任承担主体变更现象。

综上所述，为了更好地保护被监护人的利益，只要监护人与受托人之间意思表示真实，通过订立合同等其他方式，可以将部分或全部的监护职责委托他人代为履行，但这一委托并非变更监护人，而仅仅是监护职责的转移，如果双方对监护责任承担另有约定，则此约定不能对抗第三人，因为该法律关系为合同法律关系，并且是一种特殊的合同法律关系，根据合同法的原理，合同当事人的内部约定不能对抗第三人。

在该法律关系中，委托人相当于债务人，受害者相当于债权人，债务的转移须经过债权人的同意方生效，因此，监护职责委托后，不能免除监护人的责任，即使有约定也只能诠释为转移的是合同义务。

三、委托监护的类型

（一）专项委托监护与概括委托监护

以委托的范围是否被限定为标准可为专项委托监护与概括委托监护。

专项委托监护是指委托人即法定监护人或指定监护人指定一项或多项事务而做特别委托，受委托人仅就委托的事项处理，而且要履行委托人所应履行的一切必要的行为。

所谓必要的行为，包括法律行为及事实行为，除了当事人有特别约定的。

但对受托人在受托期间及履行监护义务的过程中有过错的，亦应承担民事赔偿责任。

概括委托监护即法定监护人或指定监护人就一切事务概括委托给受托人。

但以下行为得特别授权：

1、代理被监护人进行民事活动；2、代理被监护人进行诉讼。

笔者认为，监护是不可以全部委托移转的。

其中有明确特定身份关系的行为，是不可以委托移转的，委托的事项应限于对被监护人身心监护有关的事务，如事实上的保护教育、居所指定、惩罚权及有限金额或动产的管理，至于身份行为的同意权、成立收养或协议终止收养时的法定代理权不得任意委托。

（二）法定监护人的委托监护与指定监护人的委托监护

对于亲权与监护权是否分离，英美法系国家普遍采用亲权和监护权合一的方法,不区分亲权和监护权,统一规定为监护权。

我国《民法通则》亦采用此例。

根据《民法通则》的规定，父母即为未成年人的法定监护人，因此在我国民法上不存在亲权人，那么根据委托人的不同，委托监护可以分为法定监护人的委托监护与指定监护人的委托监护。

1、法定监护人的委托监护

法定监护是直接根据法律规定的监护人的范围与顺序而设立的监护。

监护人如没有法律规定的不得任职的限制性条件，就必须担任监护人，不得拒绝；而且，法定监护人主要是被监护人的近亲属，法定监护人的顺序主要是依法定监护人与被监护人亲疏关系的远近及有利于监护职责的履行来确定。

我国《民法通则》第16条和17条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的由下列人员来担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母;

（二）兄、姐；（三）关系密切的其他近亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶

（二）父母（三）成年子女（四）其他近亲属（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

当以上人员担任法定监护人时，其有正当理由确实不能亲自履行监护职责时,依法可在一定期间内将特定的监护事项委托给他人代为履行监护职责,实现监护职责的转移。

这里所说的不能包括事实上的不能和法律上的不能。

前者如父母均被宣告或判刑；后者如父母均为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，父母被依法受亲权停止的宣告等。

2、指定监护人的委托监护

指定监护是指具有监护资格的人对担任监护人有争议的，有关单位或人民法院，从监护人的监护能力和更有利于被监护人的原则出发，从中指定监护人。

《民法通则》第十六条：

对担任监护人有争议的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

《民法通则》第十七条：

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

依《民法通则意见》的规定：

人民法院指定监护人时,可以将民法通则第十六条第二款中

（一）､

（二）､（三）项或第十七条第一款中的

（一）､

（二）､（三）､（四）､（五）项规定视为指定监护人的顺序｡前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则,从后一顺序有监护资格的人中择优确定｡被监护人有识别能力的,应视情况征求被监护人的意见｡

（三）有偿委托监护与无偿委托监护

契约以各当事人是否因给付而取得对价为标准可以分为有偿委托监护与无偿委托监护。

委托监护作为一种特定身份关系的权利或责任移转，笔者倾向于无偿委托，责任依照司法解释的意见处理，因为有偿委托监护类似于教育管理权转移，教育管理权转移会发生责任移转；监护责任属于特身份权，法律规定移转后的法律责任一般还是原监护人承担。

如果意思表示一致以有偿委托移转监护关系的，则受托人承担被监护人所致他人损害的赔偿责任，监护人因监护的特定关系而承担连带责任为宜。

我认为，如果是有偿委托监护，但另约定，那责任分配在受托人和监护人之间，按照约定。

但是对外，对受害人，则还是由监护人和受托人承担连带责任为宜。

（四）未成年人的委托监护与精神病人的委托监护

根据被监护人的不同，可以将委托监护分为未成年人的委托监护与精神病人的委托监护。

其中未成年人也包括未满18周岁的精神病人。

精神病人是指已满18周岁但是为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

（五）人身方面的委托监护与财产方面的委托监护

人身方面的委托监护是指对于被监护人的身心健康方面而言，对于未成年人的人身监护，主要是保护其身心健康，并对他进行教养，具体包括保护他的身体健康，防止其受到人身伤害，当其患病时为他医治；料理他的生活起居；教育被监护人，监督其学习、生活;指定被监护人的住所地；担任被监护人的指定代理人，代理他实施民事法律行为，享有交还被监护人的请求权即当被监护人被绑架、诈骗、拐卖、隐藏时，监护人有请求交还被监护人的权利；对被监护人适度的惩戒权。

但惩戒不能采用违法的方式也不能用不合理的方式进行，同时也不能违反《未成年人保护法》的规定。

对精神病患者的人身监护，主要还是保障其本人及社会安全，并促使其恢复健康。

财产方面的监护指保护和管理被监护人财产，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

但是我国立法并没有具体的规定“什么是除为被监护人的利益外”，我认为立法上应该采取列举的方式将此定义具体化。

四、委托监护的法律责任

委托人与受托人之间形成委托监护关系后，委托人对被监护人的侵权行为与他人侵害被监护人的利益是否承担民事责任，在学理上存在不同的观点，观点一认为，按照《民通意见》第22条规定，如果当事人有由受托人承担民事责任的约定时，应当从其约定。

因此，在委托合同中，委托人和受托人当然可以做出这样的约定，当被监护人造成他人损害时，由受托人承担责任。

观点二认为，监护人对被监护人造成损害的民事责任并不是一种过错责任。

《民法通则》第133条规定：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

依据这条可以看出监护人对被监护人的侵权行为承担的不是过错责任，那么在委托监护关系中，即使监护人将全部的监护职责委托给受托人来履行，只能说明在被监护人对他人实施侵权行为时，监护人在主观上和客观上并没有过错，但是由于《民法通则》第133条的规定，那么对于被监护人的侵权行为，监护人并不能免除责任，监护人对于此责任的承担实际上是侵权行为之债中的债权债务关系，在该关系中，监护人为债务人，受害人为债权人。

按照债的一般原理，债务的转移必须经债权人同意方能发生效力，因此，监护人做为债务人未经作为债权人的受害人的同意，就将其应负担的债务转移不能发生效力，即监护人的责任不能免除。

委托监护的约定是一种合同关系，而合同当事人的约定原则上不能对第三人发生效力。

所以，监护人与受托人之间关系为承担责任的约定，不能对抗第三人。

笔者认为对于委托人的归责采用的是无过错原则，即无论其是否尽到监护职责都要对被监护人的受到的伤害或造成别人伤害都要承担责任，而受托人是否承担责任，则得看委托协议约定。

如果约定的内容具体明确，转移的是全部监护职责，包括被监护人受到伤害或者造成别人伤害时的责任，则约定优先；如无约定或者约定不明，则受托人要视其是否有过错来定，除了过错之外其他的责任或者无过错时的责任由委托人承担。

“另有约定的除外”实际上转移的是合同责任而不是所谓的监护责任，因为转移责任是有条件限制的而且只限于监护人和被委托人另有约定之特定情形。

在一般情况下，即使监护人将监护职责委托给被委托人，监护人仍要对被监护人造成的民事损害承担监护责任。

如果当事人之间没有没有明确具体且合法的义务、责任转移约定，则义务与责任都不会发生转移。

被委托人之所以在有特别约定情形下替监护人承担责任，是由于受合同义务的约束而非监护责任转移所致。

监护人将特定监护职责委托给受托人后监护职责已转变为合同义务，责任性质已发生根本变化。

具体内容如下：

（一）第三人侵害被监护人权利的情形

通常而言，第三人实施了侵权行为，由于主观上的过错致使被监护人遭受人身损害的，由第三人自己承担法律责任。

但是，也有可能出现以下情况：

（1）被委托人对于第三人侵害被监护人的合法权益存在过错的。

过错包括故意和过失，如果受托人在履行合同过程中存在过失的，应根据受托人的过错程度和原因力大小确定其应当承担的法律责任，同时监护人负连带责任。

如果被委托人故意的，由被委托人和第三人承担连带责任，监护人不承担责任。

（2）实施侵权行为的第三人无法确定或者无能力赔偿的。

在被监护人受到侵害时，受托人已经尽了监护职责的，不承担法律责任，应由监护人承担责任；否则，根据被委托人过错的程度和原因力的大小来确定其应当承担的法律责任，监护人负连带责任。

（3）如果第三人确定并有承担赔偿责任的能力，只是因为被委托人怠于依法向法院提起诉讼，致使被监护人的权利得不到实现的，由被委托人和监护人承担连带责任。

（二）被委托人侵害被监护人权利的情形

被委托人侵害被监护人合法权益的，如果其在主观上是故意的，由被委托人对被监护人承担责任，监护人不承担责任；如果是过失的，由被委托人和监护人承担连带责任。

对于被委托人故意侵害被监护人合法权益的，如果是因为监护人对受托人的选任存在重大过错，那么监护人应负连带责任，同时监护人对受托人应有经常监督之义务。

（三）被监护人侵害他人权利的情形

关于被监护人致人损害时监护人所应承担的民事责任的性质，历来有各种不同的学说，概括起来主要有以下三种：

（1）他人行为说。

该说认为监护人承担的民事责任，是对他人的侵权行为承担的责任，并不考虑其本人是否有过错，或者说，行为人过错与否对于民事责任的构成和承担不产生影响，所以，它属于无过错责任的范畴。

（2）本人行为说。

该说认为监护人承担民事责任是基于其故意或过失违反监护义务而承担的责任，过错是他承担责任的基础，所以，属于过错责任范畴。

（3）折中说，又称中间责任说。

该说认为监护人的民事责任从客观上说是对他人的侵权行为负责，而从主观上说是对自己的行为负责，所以其责任的成立不以过错为要件，但如监护人能证明其未疏懈监护则予以免责。

在被监护人侵害他人的情形中，若委托人与受托人之间没有约定，则由监护人承担责任，对于双方另有约定的，本人认为原则上仍由监护人承担即“他人行为说”,这里的约定我们可以理解为监护人对于被监护人的侵权行为承担监护责任后，再根据委托人与受托人对内部责任分配的约定来分配责任，而不能理解为监护人可以通过委托合同免除其监护职责，因为委托监护转移的是监护职责而不是监护责任。

在该侵权关系中，监护人与受害人形成了债权债务关系，在该侵权行为之债中，监护人为债务人，受害人为债权人。

按照债的一般原理，债务的移转须经债权人的同意才能生效。

因此，监护人未经受害人的同意，就将其应负担的债务移转给他人承担，不能发生债务移转的效力，监护人的责任不能免除。

又因为委托监护的约定是一种合同关系。

合同当事人之间的约定原则上不能对第三人发生效力。

所以，监护人与受托履行监护职责的受托人之间关于由受托人对被监护人的损害行为负责而监护人不承担责任的约定，不能对抗第三人。

受托人在履行职责时确有过错的，由委托人与受托人对第三人负连带责任。

对于受托人的过错，委托人、受害人应该对此进行举证。

过错本身是行为人主观方面的故意或过失，需要采取客观化的判断标准来予以认定。

判断过错时，首先，应判断受托人是否尽了监护义务以及应监护的程度。

其次，如果负有该义务，则要判断是否实际违反了该监护义务。

综上所述，监护人与受托人订立委托监护合同，并未改变监护人的地位，也就是说监护人不能依照委托监护的协议将监护人的资格转让给他人，他人也不能通过委托监护的协议取得监护资格。

因此，在委托监护中，即使监护职责全部由受托人行使，监护人的监护资格也不丧失。

只是在监护人临时为障碍时的法律救济而已。

在委托监护中，监护人承担的是无过错责任，替代责任，连带责任、补充责任，这是由监护作为一种职责的性质决定的；而被委托人承担的是过错责任（但另有约定的除外），自己责任。

对于委托合同中的另有约定的规定视为委托人与受托人之间的内部约定，并不能对抗第三者。

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