建设工程法规及相关知识考点分析doc 68页.docx
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建设工程法规及相关知识考点分析doc68页
试建设工程法规及相关知识
二级考试要求考生掌握的法律、法规涉及范围较广、内容较多,应采取恰当的方法,提高学习效率。
温习建议：
1,吃透教材、构建体系
2,掌握重点、理解难点
3,记忆精准、重视细节
4,注重真题、研习领会
（一般不考）★★（一般不会每年都考）★★★（一般每年考一题）★★★★（一般每年必考至少一题）★★★★★（一般每年必考一题以上）；仅供参考。
体系划分
主要内容
分值
1
建设工程基本法律知识
法律体系和法的形式宪法
35%
民法物权法
合同法
2
建设工程核心法律制度
建筑法、招标投标法、安全生产法
35%
建设工程安全生产条例安全生产许可证条例
建设工程质量管理条例建设工程施工合同纠纷
3
建设工程相关法律制度
产品质量法、标准化法、环保法、节能法、消防法、档案法、劳动合同法、
税法及建造师管理制度
15%
4
建设工程法律责任
民事责任、行政责任、刑事责任
各责任主体相应法律责任
5%
5
建设工程
纠纷处理
民事纠纷处理的方式、证据、民事诉讼法、仲裁法、行政复议法与行政诉讼法
10%
合计
100%
第一部分：
建设工程基本法律知识
1.1法律体系和法的形式（1020P4）
1020是指该部分内容在大纲中的编号2Z201020的最后四位数字；P4,该内容见教材第4页
1.1.1法律体系（部门法体系）简表（1021P4）★★
将一国全部现行法律规范,按一定标准和原则（主要是根据调整对象或者适用领域）划分为不同的法律部门。
法律部门
主要调整对象或者领域
法规列举
1宪法
法律体系的基础,根本性、全局性的；
《宪法》、《立法法》、《各级政府组织法》等
2民法
平等主体之间人身关系、财产关系
《民法通则》《合同法》《侵权责任法》《物权法》《婚姻法》、知识产权三法等
3商法
平等主体商事关系或商行为
《公司法》《票据法》《破产法》《海商法》
4经济法
调整国家在经济管理中发生的经济关系
《建筑法》《招投标法》《税法》
5行政法
调整国家行政管理活动中各种社会关系
《行政许可法》《行政处罚法》《行政复议法》
6劳动法与社会保障法
调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利
《劳动法》、《劳动合同法》《安全生产法》《消防法》
7自然资源与环境保护法
保护自然资源、防治污染和其他公害,
《土地管理法》《节约能源法》《环保法》《环评法》
8刑法
规定犯罪和刑罚
《刑法》
9诉讼法
规定各种诉讼活动程序的法律（程序法）
《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》
【真题示例】（2009-01）在我国法律体系中,《建筑法》属于（）部门。
A．民法B．商法C．经济法D．诉讼法
2二级2009-01-C
1.1.2法的形式（法律渊源）（1022P5）★★★
法的形式也称为法律渊源,实质是法的效力等级问题——把握原则：
位高-权重-法力高
1.1.2.1我国法的形式
法的
形式
制定机关
表现形式及示例
效力
等级
可设置的
处罚种类
宪法（典）
全国人大
《中华人民共和国宪法》；唯一
最高
不得抵触,否则无效
法律
（狭义）
全国人大（基本）及其常委会（一般）
《民法通则》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招标投标法》《安全生产法》；《XX法》
仅次于宪法
各种刑罚以及行政处罚（只有《刑法》可以设定刑罚）
行政
法规
国务院（中央政府、最高行政机关）
《建设工程安全生产条例》《建设工程质量管理条例》；《XX条例》
低于宪法、法律
限制人身自由以外的行政处罚
地方
法规
省级、省会市、较大市的人大及其常委会
《黑龙江省建筑市场管理条例》《上海市轨道交通管理条例》；《XX省/市XX条例》
低于法律、法规
限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚
行政规章
部门规章
国务院组成部、委（具有行政主体资格的部门）
《工程建设项目施工招标投标办法》《建筑业企业资质管理规定》
低于法律、法规
细化上位法规定的行政处罚,设立警告、罚款的行政处罚
地方政府规章
省级、省会市、国批较大市人民政府
《北京市建筑工程施工许可办法》《上海市轨道交通运营安全管理办法》；《XX规定/决定/办法》
低于法律、法规,低于同级、上级地方性法规
司法解释
最高人民法院
《民通意见》《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》《合同法解释
（二）》；
对法院审判活动有约束力
对法律（狭义）的系统性解释文件和对法律适用的说明,不得抵触立法解释
国际条约
我国作为国际法主体缔结、参加的国际条约、协定。
如《建筑业安全卫生条约》,在民商法领域可以直接适用、优先适用国际条约。
其他
特别行政区法律
【口诀】宪、法、行,地、行、司,还有国际与其他
1.1.2.2规范性文件效力的一般原则
不同机关制定：
上位法优于下位法（上下具有相对性）。
——位高—权重—法力高
同一机关制定：
新法优于旧法；特别法优于一般法。
1.1.2.3规范性文件效力冲突的解决
同一机关制定：
新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。
不同机关制定：
1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。
2部门规章与地方性法规冲突,由国务院提出意见,若国务院认为应该适用部门规章,
应当提请全国人大常委会裁决。
【真题】（07-100）《建设工程质量管理条例》设定的行政处罚包括（）
A．罚款B．拘役C．行政拘留D．责令停业整顿E．吊销企业营业执照
（一级09-16）《建筑业企业资质管理规定》属于（）
A.行政法规B.一般法律C.司法解释D.部门规章
二级2010-03-A一级2007-01-C一级2007-100-ADE一级2009-16-D
1.2宪法（1030P7）★★
基本知识：
我国现行的是1982年通过的宪法,此后的1988/1993/1999/2004年四次通过修正案共31条。
宪法包括序言和正文；宪法正文包括：
○1总纲、○2公民基本权利和义务、○3国家机构、○4国旗国歌国徽首都四个部分（章）,共138条。
宪法由全国人大制定和修改,全国人大常委会行使解释权,两者都有权监督宪法实施。
公民的基本权利和义务
公民的基本权利
公民的基本义务
1平等权
《宪法》33条：
公民在法律面前一律平等；但允许合理的差别
1维护国家统一和民族团结
2政治权利和自由
选举权和被选举权；言论、出版、结社、集会、游行、示威
2遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护大众财物,遵守劳动纪律,遵守大众秩序,尊重社会公德。
3,宗教信仰自由
3维护国家安全、荣誉和利益
4,人身自由（狭义：
人的身体不受非法限制；广义：
生命、人格、住宅、通讯受到保护）
4保卫祖国、依法服兵役和参加民兵组织。
5社会经济权利
主要包括财产权、劳动权、休息权（劳动者享有）+老病失能时,获得物质帮助的权利
5,依法纳税
6文化教育权利
主要包括：
受教育；进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动
6其他,计划生育、赡养父母等
7监督权和获得赔偿权
监督权：
批评、建议；申诉、控告、检举权
【注意】既是权利又是义务的有：
劳动和受教育；区别权利和义务：
权利可以放弃或者不行使,义务则必须履行。
【真题示例】（二级09-62）根据我国宪法规定,公民的宪法权利包括（）
A．在法律面前一律平等
B．有言论、出版、游行和示威的自由
C．有宗教信仰的自由
D．对任何国家机关和国家工作人员有批评和建议权
E．有维护祖国的安全、荣誉和利益的权利
7二级2009-62-ABCD
1.3民法（1040P9）
民法部门中与建设工程相关的法律主要包括：
《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、知识产权三法（《著作权法》《专利法》《商标法》）。
1.3.1民事法律关系（1041P9）★★
民事法律关系：
平等主体之间的,由民法规范调整的,以权利义务为内容的社会关系,包括人身关系和财产关系（不包括政治权利、民主权利）。
平等主体：
无管理、隶属关系；不能将自己的意志强加给对方。
1.3.1.1民事法律关系的组成：
三要素（主体、客体、内容）
民事法律关系要素
主体
享受权利承担义务的当事人参与者
○1自然人（年龄、精神状况分为无、限、完人,16-18自食其力视为完人）
○2法人（四条件-依法成立,财产经费,名称、组织、场所,独担民责）
○3其他组织（非法人组织）
客体
权利义务指向的对象
○1财——资金+有价证券
○2物—可支配且有用（被需要的客观实体）
○3行为—要产生满足权利人要求的结果：
物化or非物化
○4非物质财富—智力成果、精神产品,多为知识产权
内容
民事权利、义务
法定权利、义务-如：
人身权利
约定权、义务-如：
合同中约定的权利义务
注意：
我国规定：
自然人是否有行为能力一般依据其行为地法律规定。
【口诀】法律关系三要素,主体客体与内容,权利义务归主体,民事能力做前提民事客体有三类,智力成果物（财）行为,
1.3.1.2民事法律关系的变更
变更内容
具体分类
示例
1主体变更
主体数目发生变化
总包商将所承揽的业务进行分包
主体的改变
如合同转让,由新的主体代替原主体享有权利承担义务
2,客体变更
客体范围的变更
如建设施工合同中,工程量的改变
客体性质的变更
新客体的改变,如工程项目由小桥改为涵洞
3,内容变更
权利增加
意味另外一方义务的增加
权利减少
意味另外一方义务的减少
1.3.1.3民事法律关系的终止
1自然终止
履行完毕,即清偿
2契约终止
即时磋商
事后达成一致
约定终止条件
事先约定终止的条件和权利人,当条件成就时,有权人可单方终止契约
违约终止
不可抗力或一方根本违约导致合同无法履行,双方或守约方可解除合同,终止双方权利义务关系
1.3.2民事法律行为的成立要件（1042P13）★★
概念
公民或法人（主体）设立、变更、终止（变动）民事权利和民事义务的合法行为
分类
依据是否必须采用特定形式
要式法律行为：
须书面、经过审批等：
建设合同、专利转让
不要式法律行为：
民间小额借贷
成立要件
1、主体具有相应行为能力
自然人：
相应能力；无限人不相应的要法代的同意或者追认
法人：
不违反法律禁止性规范,超营业范围不导致无效
2、意思表示真实
○1意思：
内心真实期待+并愿意为法律所调整的法律结果；
○2表示：
发诸于外能被相对人获悉（不局限于是言语、文字）
○3真实：
内心意志=外在表示；不真实（客气等虚假表示、认
识错误）、不自由（被欺诈、胁迫的）；但不是所有的意思表
示不真实都必然导致行为无效（有可变更、可撤销的行为）
3、行为内容合法
行为内容不违反法律和社会大众利益、社会公德
4、行为形式合法
要式民事法律行为必须采取法定的特定形式
合同行为是民事法律行为的一种,且非常常见的一种,所以合同法中对合同成立要件的规定与民法通则中民事法律行为成立要件的规定完全一致。
【口诀】要式行为由法定,书面公证加登记,要式行为有破例,自由决定不要式
【真题】（二级2009-02）关于民事法律行为分类,以下说法错误的是（）
A．民事法律行为可分为要式法律行为和不要式法律行为
B．订立建设工程合同应当采取要式法律行为
C．建设单位向商业银行的借贷行为属于不要式法律行为
D．自然人之间的借贷行为属于不要式法律行为
二级2009-02-C
1.3.3代理制度（1043P14）★★
1.3.3.1代理的概念
代理是指代理人以被代理人（即：
本人）名义,在代理权限范围内与第三人为法律行为,其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
注意：
1、三方当事人：
被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人；被代理可能是无限人,但是代理人一定得是完人。
2、不是所有行为都可以代理（如登记结婚、劳动合同的履行等）
3、有些代理,行为人必须具有规定的资质等条件才能成为代理人（如：
代理招标）。
1.3.3.2代理的种类（委托、法定、指定,重点是委托代理）
代理种类
产生依据
主要特点
常见示例
委托代理
被代理人的授权
应明确代理人姓名、名称,代理事项、权限和期间
委托人签章
建设单位委托监理单位对工程施工监理、委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表人除外）代表公司的签约行为
法定代理
法律的直接规定
全权代理（可以代理的都能代理）
未成年人的父母、已婚精神病人的妻子/丈夫
指定代理
法院或有关机关指定而产生
多发生在诉讼中,（本质也是法
定代理）
父母双亡的未成年人侵权,法院在其均不愿意承担监护职责的祖父母、外祖父中指定一人担任诉讼中的代理人
1.3.3.3代理人、被代理人责任的承担
导致责任原因
权利人处理
责任承担后果
1、授权不明
被代理人委托书授权不明
被代理人、代理人承担连带责任
2、无权代理
无权、越权、超期代理
○1被代理人追认或明知而不否认
被代理人承担,相当于有权代理
○2被代理人拒绝追认
行为人（即无权代理人）承担责任（“表见代理”即本规定的破例）
○3第三人恶意且导致被代理人损失
第三人与行为人承担连带责任
3、代理人失职滥权
应尽善良管理人之责
代理人不履行职责致使被代理人损失
代理人承担民事责任
与第三人恶意串通损害被代理人利益
代理人与第三人负连带责任
4、代理事项/代理行
为违法
代理人明知委托事项违法,仍代理
代理人和被代理人负连带责任
被代理人明知代理人的代理行为违法不反对
5、复代理（代理人将
代理事务又转托他人代理）的责任承担
○1事前告知征得同意或被代理人事后追认
被代理人承担责任
○2事前未告知或被代理人事后不追认
代理人负民事责任
○3上表○2破例：
紧急且为了被代理人利益
被代理人承担责任
【口诀】不明串通知没权,违法转错配合连注意：
民法中的善意、恶意,与好坏无关,而是指当事人是否知情。
1.3.3.4表见代理（一级中的重要考点）
本质上是无权代理,但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规定
表现形式
组成要件
法律后果
无代理权
1、无代理权
1、代理行为有效,即：
被代理人向第三人承担责任
2、被代理可向行为人追偿
超越代理权限
2、实施了代理行为
代理期满后继续代理
3、善意相对人/第三人有理由相信行为人有代理权
【口诀】没超终止订合同,有理相信代理（成）
注意：
有理由一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖章合同书等足以使相对人相信其有代理权的情况。
1.3.3.5代理的终止
委托代理终止
法定代理或指定代理终止
1、期满或者完成委托
2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托
3、代理人死亡
4、代理人丧失民事行为能力
5、作为被代理人或者代理人的法人终止
1、被代理人取得或者恢复民事行为能力
2、被代理人或代理人死亡
3、代理人丧失民事行为
4、有权机关取消指定
5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系）
注意：
被代理人发生3、4的情况不必然终止代理
注意：
在法定、指定代理下,被代理人必是无限人
【口诀】满完消辞死失终；恢复（两）死代理丧,取消监护关系（亡）
【真题示例】（2010-71）某律师接受当事人委托参加民事诉讼,以下属于委托代理权消灭的原因有（）11。
A.诉讼终结B.当事人解除委托C.代理人辞去委托D.委托代理人死亡E.委托代理人有过错
二级2010-71-ABCD,注意选项E委托代理人有过错可能会承担民事责任,但并不必然导致代理权消灭。
1.3.4债权制度（1044P15）★★★
1.3.4.1债的概念
根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定）,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。
债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利,对方有履行之的义务（债权远不止要求“偿还欠款”的含义）。
1.3.4.2债的发生依据
发生依据
解释说明
种类
合同
当事人订立合同中的约定；引起债权最主要、最普遍的根据
意定
侵权
非法侵害他人人身或者财产权利
法定
不当得利
没有法律或者合同依据获益,他人因此受到损失
法定
无因管理
没有义务,为他人利益提供服务或者管理（损己利人）
法定
1.3.4.3债的分类（补充知识）
分类标准
种类
内容及示例
按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治
意定之债
合同之债,单方允诺之债
法定之债
侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债
根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况
按份之债
多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务
连带之债
任一债权人都可以要求债务人履行全部义务,任一债务人如被要求,都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭,内部分配或分担
注意：
连带之债,特别是连带债务（即“连带责任”）的“内部约定内部有效,不能对外”原则要重点掌握
1.3.4.4债的消灭
1因履行而消灭
清偿
2因抵消而消灭
有法定抵消,必须是互负同种性质和质量的到期债务；约定抵消,磋商一致即可
3因提存而消灭
无法向适格债权人履行,经公证机关证明或法院裁决,债务人将标的物交有关部门保存,超期不取收归国有
4因混同而消灭
债权人和债务人合为一体,企业合并
5因免除而消灭
债权人放弃债权
6因当事人死亡而解除
不是所有情况都适用,只包括具有人身性质的合同之债,委托代理中代理人死亡、出版合同中撰稿人死亡；如果是普通债务,当事人死亡,清算期遗产。
【真题示例】（一级07-72）甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发错给了丙施工单位,几天后,甲索回该设备行交付给乙。
乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。
下列关于本案中债的性质的说法,正确的有（）
A．甲错发设备给丙属于无因管理之债
B．丙向甲返还设备属于不当得利之债
C．乙向甲支付设备款属于合同之债
D．甲向乙少收1万元货款属于侵权之债
E．丙擅自使用该没备对乙应承担侵权之债
（一级07-73）甲、乙两个施工单位组成联合体投标,双方约定,如因施工质量问题导致建设单位索赔,各自承担索赔额的50％。
施工过程中建设单位确因质量原因索赔12万元,则下列关于此索赔和赔偿责任承担的说法中,正确的有（）
A．如甲无过错,则其有权拒绝先行赔付
B．建设单位可直接要求甲承担12万元
C．建设单位可直接要求乙承担12万元
D．建设单位应当要求质量缺陷的过错方承担主要费任
E．先行赔付的一方,有权就超出50％的部分向另一方追偿
一级2007-72-BC本题较难,涉及的知识点较多
一级2007-73-BCE主要是考“联合体投标后的责任原则”以及“连带责任承担的对内、对外规则”
1.3.5知识产权（1044P17）★
1.3.5.1概述
知识产权
概念
民事主体对智力成果依法享有的专有权利。
知识产权特征
1人身权和财产权的双重属性；如作者的署名权和所得稿酬
2专有性；非经专利人授权不得使用
3地域性；特定国家或者地区的地域范围内有效
4时间性；法定的时间期限内有效（著作权中的人身权、商标权除外）
1.3.5.2著作权（）P17
著作权（）
保护对象
作品
文学、艺术、科学领域独创性可复制的智力成果；如：
美术、建筑、图形、模型
权利内容
著作人身权
发表、署名、修改、保护作品完整（无保护期限）
著作财产权
使用权、许可使用（并取得报酬）、转让（并取得报酬）、获得报酬
侵权行为
无授权或法律依据（即非合理使用和法定许可）,违法使用他人作品或著作专有权的行为
保护手段
停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,损害大众利益或者情节严重,可能要行政、刑事责任
1.3.5.3专利权P18
主体
发明/设计人
要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人,组织、资助、帮助的人不算
单位
执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造,专利（申请）权归单位；有约定的从约定（约定优先）
受让人
依合同或者其他方式合法取得专利权
客体
发明
对产品、方法或者改进提出的新技术方案；自申请日起20年保护期
实用新型
对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案；自申请日起10年保护期
外观设计
对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计；10年
侵权行为
未经许可实施其专利（不问善恶）；假冒他人专利；冒充专利；剥夺非职务发明者的合法益
保护手段
民事责任以至行政、刑事责任
1.3.5.4商标权P19
客体
注册商标；商标不注册也可以用,但不受商标法保护（可以受《反不正当竞争法》保护）；
期限
有效期10年,不限续展次数
权利
注册商标专用；转让（要签订书面合同且经过商标局批准—要式行为）；许可他人使用
侵权行为
1、未经许可使用注册商标；
2、销售侵犯商标权的商品；
3、伪造、擅造注册商标标识；
4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场
5、其他
责任
民事责任以至行政、刑事责任
1.3.6诉讼时效（1045P19）★★
1.3.6.1诉讼时效的概念
权利人在法定期间内,不行使权利即胜诉权消灭（教材文字不够严谨）,应该是：
对方获得时效抗辩权,可能导致丧失胜诉权。
理由是：
根据最高法2009年《时效规定》,超过诉讼时效,权利人起诉符合起诉条件的,法院应当受理（即债权人还是有诉权的）；当事人未提出时效抗辩,人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
也就是说：
债务超过诉讼时效,债务人（被告）,获得了时效抗辩权,但是如果其不行使,法院不得主动适用或者提醒,债权人仍然有可能胜诉,因而不能认为超过时效的权利人一定会丧失胜诉权。
诉讼时效是法定的,当事人约定延长、缩短时效期间一律无效。
注意只有债权才有诉讼时效。
即便超过诉讼时效债权人的实体权利不消灭,尽管可能得不到法院（公权力）的保护,但是并未消灭；如果债务人主动履行了债务,债权人仍有权接收,且债务人也不能再以超过诉讼时效或主张不当得利而反悔。
诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算
1.3.6.2诉讼时效期间的种类（P20）
种类
期间
普通诉讼时效
2年．通常都是,没有特别规定的都是2年。
短期诉讼时效
1年,人身损害赔
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