物业管理实务精讲文稿 第三章物业管理合同Word格式.docx
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（3）要约必须传达到受要约人才能生效。
如果要约人虽有要约但未传达，或要约因信件遗失等原因而不能传达，则该要约不发生任何效力。
要约一旦作出，要约人需要承担法律责任。
要约是订立合同的提议，应表明一旦对方同意，即受要约约束的意思表示，所以不是所有的订约提议都可以构成要约。
（二）合同要约与邀请要约（考点）
要约不同于邀请要约。
邀请要约（Invitationtotreat）是一方邀请他方向自己发出要约。
邀请要约人无须承担法律责任。
从以下比较中可以更加明确要约与邀请要约之间的区别：
1.拍卖（Auction）
拍卖是一种特殊的交易方式，但其成交过程也可用要约与承诺来分析。
拍卖广告以及拍卖人宣布拍卖某物都属于邀请要约。
拍卖过程中出价人每次竞买的出价均为要约，拍卖师击槌表示成交则为承诺，双方交易告成。
因此，往往在拍卖过程中，拍卖广告上的有些物品，可能会被撤销拍卖，因为拍卖广告并非要约。
2.广告
原则上，一般的广告不是要约。
即使广告中标明及价格，也不认为广告是要约，广告只是邀请要约。
但对于某些已经作出许诺的广告，并且广告的内容符合要约规定，则可能成为要约。
例如，悬赏广告是要约，悬赏广告声明对完成某种特定行为的人给予奖励，构成了单方允诺行为，只要有人完成了广告所约定的行为，合同即成立，悬赏人就有义务履行奖励的允诺，支付约定的报酬。
3.标价
标价是邀请要约，不是要约。
任何商店或超级市场上商品的标价陈列，都仅仅是邀请要约。
当顾客交钱购物，店员接受时，合同才成立。
同样，当顾客根据广告、货物清单或商品陈列的价目表上的价格提出订单时，这个订单的提出就构成要约。
4.招标
招标投标也是现代社会常见的交易方式。
招标是邀请要约，投标则是要约，招标人接受投标确定中标是承诺。
一旦中标，合同即成立。
因此往往在物业管理招标文件或投标文件中，必须明确物业管理服务合同的主要内容。
（三）合同要约的法律意义
要约的法律意义在于要约是一种法律行为，要约到达受要约人时生效，要约一旦生效对要约人具有约束力，不得随意撤销，具体体现在要约的撤回或撤销的严格法律规定中。
依据《中华人民共和国合同法》第十七条以及第十八条的规定，撤回要约的通知应当在要约到达受约人之前或者要约同时到达受要约人。
撤销要约的通知则只限于在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
同时在《中华人民共和国合同法》第十九条规定了有下列两种情形之一的，要约不得撤销：
第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
否则，要约人应承担相应的法律责任。
二、合同的承诺（了解）
承诺（Acceptance），在商品交易中又称为接受、收盘，是指受要约人按照要约规定的时间和方式，用语言或行为对要约表示完全接受以缔结合同的一种意思表示。
要约一经承诺，合同即告成立。
（一）合同承诺的构成要件
承诺必须具备如下要件，才能产生法律效力：
（1）承诺必须由受要约人或其代理人作出。
非受要约人或未获得授权的代理人不得作出承诺。
（2）承诺必须在要约的有效时间内作出。
超过要约规定的期限或合理期限的承诺无效，只能视为一个新要约。
（3）承诺必须与要约的内容一致。
一项有效的承诺，受要约人不能对要约内容作出实质性变更，否则为新要约，并导致原要约失去效力。
（4）承诺必须传达给要约人。
如果受要约人内心愿意接受要约，却保持沉默，未对要约人公开表示，则不构成承诺。
（二）合同承诺的法律意义
与要约相对应，承诺也是一种法律行为。
承诺的法律意义在于：
受要约人一经作出承诺，该合同即告成立；
要约人与受要约人（即承诺人）之间就形成了合同关系，双方当事人就要受合同的约束；
当然，承诺也可依法撤回。
根据《中华人民共和国合同法》第二十七条规定：
“承诺可以撤回。
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
”
三、合同的要件
合同要件即有效合同应当具备的必要条件包括以下几个方面。
（一）当事人的缔约能力
当事人缔约能力，即指合同当事人应当具备的合法资格。
具体而言，订立合同的当事人应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力，可以是自然人，也可以是法人或其他组织。
作为法人和其他组织，这些主体在订立合同时，必须具有相应的法律资格。
（二）当事人的真实意思表示
当事人同意的真实，即合同应当是双方当事人意思表示的真实反映。
合同的订立是基于“契约自由”的原则，而“契约自由”是建立在当事人真实意思表示基础上的。
因此，如果合同内容不能反映当事人的真实意思，该合同就必然属于无效合同。
（三）合同的内容合法
合同的内容不合法，会致使合同无效。
因此，合同的内容必须符合法律、法规的规定，符合社会的公共利益。
（四）合同的形式合法
合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。
合同的形式必须遵守法律、法规的有关规定，否则也将构成合同的无效。
《中华人民共和国合同法》第十条就明确规定：
“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
”这条规定的实质就是要求合同形式必须合法。
订立的合同如果不符合上述四个合同要件之一，就不具备合同生效的基本条件。
四、口头合同、书面合同、事实合同
（一）口头合同
口头合同是指当事人以对话的方式就合同的主要条款协商一致达成的协议。
除了当事人面对面协商达成的口头协议之外，当事人通过电话以及第三人从中撮合、转达意思达成一致的表示一般也都认为属于口头合同。
口头合同的优点是简便易行，缺点是一旦发生纠纷难以查据。
因此，口头合同一般适用于数额较小、即付即清、经济关系比较简单、信用较好的老客户。
对于标的金额大、时间周期较长、法律关系复杂、不太了解对方信用的情况，就应该采用书面合同。
在实践中，有些口头合同虽然已经履行完毕，还会因质量等问题而引发纠纷，如物业装饰装修等工程，当事人之间应该订立书面合同。
（二）书面合同
所谓书面合同，就是指当事人采用文字、图形及表格等方式将双方协商一致达成的协议表述出来的一种合同形式。
当事人双方协商成文后签字或盖章形成的合同书、协议书、公约等一般都属于书面合同的形式，如前期物业服务合同、物业服务合同、业主公约等。
通过信件、电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件等通信工具或形式进行协商达成的协议，也属于书面合同。
合同采用书面形式，不仅可以强化双方当事人的责任心，敦促双方严肃认真全面履行合同义务，而且在发生纠纷时，可以形成比较可靠的证据。
因此，只要条件允许，合同应当尽可能采用书面形式。
（三）事实合同
《中华人民共和国合同法》第十二条规定：
”其他形式主要指行为合同形式，也就是通常人们所说的事实合同。
事实合同是指当事人双方不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种具体行为方式进行意思表述所达成的协议。
在现实生活中存在着大量的事实合同。
如顾客到自选商场购买商品，直接到货架上拿取商品，支付价款后合同即成立；
又如车主将车辆开到停车场进口处，即表示要进入停车场停放车辆，停车场管理员将停车倒闸打开允许车辆入内后车辆停放合同即成立。
五、合同签订应遵循的基本原则
合同受法律法规约束，其签订和履行应当遵循《中华人民共和国合同法》规定的以下五项基本原则。
（一）主体平等
合同当事人的法律地位平等，一方不得竟自己的意志强加给另一方。
任何民事主体在法律人格上也是一律平等的，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。
只有合同当事人的人格平等，才能实现合同当事人的法律地位平等。
合同当事人平等是商品经济的必然前提和必然产物，也是社会主义市场经济对交易秩序和经济秩序的具体要求。
（二）合同自由
当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
合同自愿原则，也就是合同自由原则，或称为契约自由原则。
其涵义包括缔结合同、选择缔约相对人、选择合同方式、决定合同内容、解释合同的自愿或自由。
当然，实行合同自由原则，并不排除法律以及国家对合同的适当干预和限制。
（三）权利义务公平对等
在经济活动中，合同的任何一方当事人既享有权利，也承担相应义务，权利义务相对等。
诚实信用原则，公平原则规范合同当事人之间的利益关系、制约对合同自由原则的滥用，要求形式的公平（即合同主体的法律地位）和实质的公平。
合同的实质公平，是指双方当事人的权利、义务必须大体对等。
对于显失公平的合同，当事人一方有权要求法院或者仲裁机构予以撤销或变更。
（四）诚实信用
诚实信用原则，也称为诚信原则。
诚信信用原则是民法、合同法的最基本原则。
诚实信用原则，是指民事主体在从事包括合同行为在内的民事活动时，应该诚实守信，以善意的方式行使自己的权利和履行自己的义务，不得有任何欺诈行为。
诚实信用原则适用弹性相当大，具有确定行为规则、平衡利益冲突、解释法律与合同三大基本功能。
诚实信用原则体现了社会主义精神文明和道德规范的要求。
（五）守法和维护社会公益
当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律法规，遵守社会公德，不得挠乱社会经济秩序，损害社会公共利益，这是人们社会公共生活的基本准则。
维护社会公益原则，也就是公序良俗原则，包括社会公德、公共秩序和善良风俗。
守法和维护社会公益原则，是合同法的最高要求。
第二节前期物业服务合同
一、前期物业服务合同的概念
前期物业服务合同，是指物业建设单位与物业管理企业就前期管理阶段双方的权利义务所达成的协议，是物业管理企业被授予开展物业管理服务的依据。
《物业管理条例》第二十一条规定：
“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。
”第二十五条规定：
“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。
”前期物业服务合同的当事人不仅涉及到建设单位与物业管理企业，也涉及到业主。
在实践中，物业的销售及业主入住是持续的过程。
这个阶段要求2/3以上投票权的业主投票形成业主大会决定是不现实的，而这个阶段的物业管理服务又是必须的。
因此，为了避免在业主大会选聘物业管理企业之前出现物业管理的真空，明确前期物业管理服务的责任主体，规范前期物业管理活动，《物业管理条例》明确地规定前期物业管理服务由建设单位选聘物业管理企业。
二、前期物业服务合同的主要内容（掌握）
合同的内容就是合同的条款，是合同对当事人权利义务的具体规定。
前期物业服务合同的内容就是通过合同条款反映建设单位与物业管理企业之间的权利义务关系，包含以下几个主要部分。
（九个方面）
（一）合同的当事人
物业服务合同的当事人就是建设单位与物业管理企业，其中建设单位以及物业管理企业一般都是法人组织。
（二）物业基本情况
物业的基本情况包括物业名称、物业类型、坐落位置、建筑面积等方面的内容。
（三）服务内容与质量
服务内容主要包括：
物业共用部位及共用设施设备的运行、维修、养护和管理；
物业共用部位和相关场地环境管理；
车辆停放管理；
公共秩序维护、安全防范的协助管理；
物业装饰装修管理服务；
物业档案管理及双方约定的其他管理服务内容等。
（四）服务费用
服务费用包括：
物业服务费用的收取标准、收费约定的方式（包干制或酬金制）；
物业服务费用开支项目；
物业服务费用的缴纳；
酬金制条件下，酬金计提方式、服务资金收支情况的公布及其争议的处理等。
（五）物业的经营与管理
物业的经营与管理包括：
停车场和会所的收费标准、管理方式、收入分配办法；
物业其他共用部位共用设施设备经营管理经营与管理。
（六）承接查验和使用维护
承接查验和使用维护的主要内容包括，执行过程中双方责任义务的约定。
（七）专项维修资金
专项维修资金的主要内容包括这部分资金的缴存、使用、统筹和管理。
（八）违约责任
这部分内容主要包括违约责任的约定和处理、免责条款的约定等。
（九）其他事项
其他事项主要包括合同履行期限、合同生效条件、合同争议处理、物业管理用房、物业管理相关资料归属以及双方认为需要约定的其他事项等。
三、签订前期物业服务合同应注意的事项（三个方面）
（一）物业的承接验收
物业共用部位、共用设施设备的承接验收是前期服务活动的重要环节，前期物业服务合同应当对物业共用部位、共用设施设备的承接验收内容、标准、责任等作出明确的约定。
而对业主自有物业专有部分的承接验收则属于业主与发展商之间的问题，无需在合同中约定。
（二）物业服务的费用
前期物业服务合同涉及的费用种类多，情况复杂，支付主体及责任容易混淆，易造成矛盾，必须在合同予以列明。
例如，应当由建设单位支付的费用不能转嫁给业主；
对于由业主支付的费用部分，则应当注意是否符合国家法律法规的要求，应当在物业销售前予以明示或约定。
（三）前期物业服务合同的解除或终止
前期物业服务合同的履行受业主入住状况及房屋工程质量等各种因素的影响，合同的期限具有不确定性，当此类因素致使前期物业服务合同无法全面履行时，物业管理企业可以通过提前解除合同或要求补偿的方式规避风险。
因此，有必要在前期物业服务合同中对解除合同的条件作出明确约定。
第三节物业服务合同
一、物业服务合同的概念
物业服务合同是物业管理企业与业主（或业主大会授权的业主委员会，下同）之间就物业管理服务合同及相关的物业管理活动所达成的权利义务关系的协议。
二、物业服务合同的特点
（1）一般情况下，产权多元化的物业管理区域是由业主委员会在业主大会的授权下作为合同主体与物业管理企业签订物业服务合同。
《物业管理条例》第十五条规定：
“业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。
”业主大会经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过，决定选聘物业管理企业后，由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。
（2）物业管理涉及群众的日常生活以及城市的正常秩序，因此各级政府行政机关有必要介入、指导和监督物业管理活动。
《物业管理条例》对物业服务合同主体资格作出了明确确定，要求业主大会成立、业主委员会选举必须符合法定程序，要求物业管理企业必须具备相应资质证书等，此外，还要求在物业服务合同签订之后应当及时向政府物业管理主管部门备案等。
（3）在订立物业服务合同时，应明确不但业主或物业使用人要支付在物业管理服务过程中所发生的相关费用，物业管理企业还应取得一定的酬金或利润，物业管理服务是有偿性质。
（4）物业管理区域内的全体业主作为物业服务合同的一方主体，一般不可能在选择物业管理服务以及选择物业管理企业方面形成一致的看法，其中的单个业主或部分业主，也不可能拒绝某种物业管理服务或某个物业管理企业。
因此，只要通过法定的多数投票权数，所有业主都必须承担相应的物业服务合同责任。
三、物业服务合同与前期物业服务合同的主要区别（考点）
物业服务合同中关于服务内容的条款与前期物业服务合同基本相同，主要差别在于：
（1）订立合同的当事人不同。
前期物业服务合同的当事人是物业开发建设单位与物业管理企业；
物业服务合同的当事人是业主（或业主大会）与物业管理企业。
（2）合同期限不同。
前期物业服务合同的期限虽然可以约定，但是期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同又开始生效的，前期物业服务合同将会终止。
物业服务合同期限则由订立合同双方约定，与前期物业服务合同相比，具有期限明确、稳定性强等特点。
四、物业服务合同的签订
（一）物业服务合同的成立
物业服务合同的成立，是指合同双方当事人就合同主要条款达成一致，且采用书面的形式订立，双方当事人一经签字或盖章，合同即成立。
（二）物业服务合同的生效
物业服务合同通常在成立时即生效。
如果合同附生效条件，则在该条件成就时生效。
（三）签订物业服务合同应注意的事项（考点：
熟悉）
1.明确业主委员会的权利义务
除了《物业管理条例》规定的业主委员会应有的权利义务之外，业主委员会的其他一些权利义务，也应在服务合同里明确约定。
例如，业主委员会有权对物业管理企业的服务质量，按照合同规定的程序提出意见并要求限期整改。
同时，业主委员会应承担相应的义务，包括督促业主按时交纳物业费，积极配合物业管理企业工作，尊重物业管理企业专业化的管理方式和措施等。
2.明确物业管理企业的权利和义务
本着权利和义务对等的原则，在赋予物业管理企业管理整个小区日常事务的权利时，也要明确物业管理企业所承担的义务与责任，并且尽可能予以细化。
3.对违约责任约定
履行合同中如有一方违约就应该赔偿另外一方的损失。
损失的计算及赔偿标准应该按照《中华人民共和国合同法》的规定进行具体表述。
对于不可抗力，如地震、战争等造成的损失应该免于赔偿。
要在服务合同里明确双方违反约定应承担的违约责任，约定的责任要具有使用性和可操作性。
4.对免责条款的约定
在物业服务合同约定中，订立合同各方应本着公平合理、互凉互让的原则，根据物业的具体情况设立免责条款，明确免责的事项和内容。
例如，在物业服务合同中应当明确约定物业服务费不包含业主与物业使用人的人身保险、财产保管等费用，排除物业管理公司对业主及物业使用人的人身、财产安全保护、保管等义务，以免产生歧义，引发不必要的纠纷。
5.物业服务合同的主要条款宜细不宜粗
物业服务合同及相关活动规范是合同签订的主要目的。
在签订物业服务合同时，要特别注意以下主要条款：
（1）项目，即应逐项写清管理服务项目。
如“房屋建筑公用部位的维修、养护和管理”、“共用设施设备的维修、养护运行和管理”、“环境卫生”等。
（2）内容，即各项项目所包含的具体内容，越详细越好。
例如，房屋建筑公用部位的维修、养护和管理项目内容应包括楼盖、屋顶、外墙面、承重结构，环境卫生应覆盖的部分，安全防范的实施办法等。
（3）标准，即各项项目具体内容的管理服务质量标准。
例如，垃圾清运的频率（是一天一次，还是两天一次）、环境卫生的清洁标准、安全防范具体标准（门卫职责、是否设立巡逻岗）等等。
此外，还要注意在明确质量标准时要少用或不用带有模糊概念的词语，例如，要避免用“整洁”等用词，因为在合同的执行过程中很难读是否整洁作出准确的判断。
（4）费用，即在前述的管理服务内容与质量标准下应收取的相应费用。
物业管理服务是分档次的，不同档次收取的费用是有较大差异的。
在明确了解了项目、内容和标准后，费用的确定往往的双方争论和讨论的焦点。
在确定合理的费用时，要经过详细的内容测算和横向比较。
为防止合同过长，双方还可就具体问题增加合同附件。
6.合同的签订要实事求是
物业的开发建设是一个过程，有时需分期实施。
在订立合同尤其是签订前期物业管理服务协议时应充分考虑这点，既要实事求是，又要留有余地。
比如，对于“24小时热水供应”的服务承诺，在最初个别业主入住时，一般无法提供，因此在合同中应予以说明，并给出该项服务提供的条件与时机以及承诺在未提供该项服务时适当减免物业管理服务费。
又如，当分期规划建造一个住宅区时，在首期的合同中就不应把小区全部建设后才能提供的服务项目内容列入。
7.明确违约责任的界定及争议的解决方式
在物业管理实践中，难免会产生各种各样的问题。
这些问题既可能发生在物业管理企业与业主，也可能发生在业主之间；
既有违法的问题，也有违约、违规以及道德和认识水平不足的问题。
显然，对于不同性质、不同层面的问题、矛盾与纠纷，要通过不同的途径、采取不同的处理方式来解决。
一般情况下，有争议的合同应通过友好协商解决。
如果协商不成，则可依照合同中约定的仲裁条款请求仲裁委员会仲裁，或者向人民法院提起诉讼。
五、物业服务合同的终止（考点）
物业服务合同可以因下列原因终止：
（1）物业服务合同约定的期限届满，双方没有续签合同的；
（2）物业管理企业与业主大会双方协商一致解除合同的；
（3）因不可抗力致使物业服务合同无法履行的，物业服务合同将自然终止；
（4）物业管理企业如被宣告破产，应按照国家规定进行破产清算，物业管理合同自然无法继续履行；
（5）法律、法规规定的其他情形。
附：
物业服务合同典型案例分析
（一）某小区业主被歹徒杀害，诉请物业管理企业赔偿案
【案情摘要】2003年7月，两名歹徒潜入某小区，杀害了业主明某。
破案后，两名凶手伏法。
2004年，受害人明某的亲属以民事索赔107万余元起诉该小区的物业管理公司，一审法院判决物业管理公司赔偿原告损失10万元，二审法院撤销一审判决，驳回原告的诉讼请求。
【案情】2001年明某购买了位于某小区3栋303号住宅并搬入该房屋居住。
2003年某夜，两名歹徒从小区后门潜入3栋104房内，观察楼内住户出入情况，伺机作案。
四日后，明某在3栋104房内被该两名歹徒杀害，劫去财务若干。
破案后，两名歹徒被人民法院以故意杀人罪、抢劫罪，判处死刑。
案发时3栋104房已售出，业主未办理入住手续，钥匙由物业管理公司保管。
物业管理公司的电工陈某曾看见罪犯之一在3栋104房内出现，但未上前进行检查，亦未告知他人。
2004年4月，被害人家属以物业管理公司未尽到物业服务合同的义务，构成违约为由，向人民法院提出诉讼。
【法院判决】一审法院审理认为，明某自其入住之日起就与物业管理公司建立了事实上的服务合同法律关系，该合同的效力不仅及于其自购的房屋，而且涉及于管理社区的公共部位及特定条件下的社区全部。
根据物业服务合同的性质、目的和行业习惯，避免住户人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。
被告物业管理公司收取一级（同等最高级别）的物业服务费用，应配备高素质的物业管理企业员，提供相应级别的服务。
其物业管理企业员除应具备相关的专业知识外，还应当履行作为物业管理企业应负有的注意义务，包括及时发现、报告可疑人员，消除不合理危险
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