民法中“合意瑕疵”论的发展及研究Word文档格式.docx

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KeyWords：

agreementfaultjuristicacttorteffectofagreement

第_节前言

本文介绍民法中“合意瑕疵”论的发展，并进行若干研究。

.从本书的题目“契约法理与契约传统”来看，它主要将焦点放在“契约法理”之上。

民法中的“契约法理”又是什么呢？

关于此点，现在又有什么问题呢？

对此，"

民法学又进行怎样的探讨呢？

本文要解决的问题就是把焦点放在“合意瑕疵”±

对其进行介绍,研究其意义。

这里的“合意瑕疵”问题是指，虽然实际上进行了合意，但在意思表示的过程中或意思本身存在问题的情况下，该如何认识合意的效力。

这其实就是合意作为合意而发生效力该满足什么必要条件的问题。

在这个意义上说，它关涉契约法理的根本。

这个问题是民法学，特别是最近的民法学备受关注的问题，引起了激烈的争论①。

对这些讨论进行介绍，阐明问题之所在，对契约法理进行再研究是大有意义的。

这也是本文为什么选取“合意瑕疵”的缘故。

在第二节中，首先概述有关“合意瑕疵”的民法讨论的状况。

具体讲，介绍相对于传统的理论构成——“合意瑕疵”的法律行为法进行扩张的新动向。

接着，在第三节中，介绍有关侵权行为法的判例动向，研究其对于法律行为法的影响。

最后，在第四节中，简单地触及一下上述研讨中涉及到的问题对合意的有关一般性问题具有的意义。

第二节关于“合意瑕疵”的讨论状况

首先，让我们简单地看一下民法对于“合意瑕疵”的讨论状况。

一、问题之所在

（-）背景

“合意瑕疵”问题在20年代中期至90年代，引起了注意，其原因有

第一，在消费者交易中，出现了所谓的“攻击性交易”横行的情况。

例如，为劝诱消费者进行交易而对其做虚伪的说明，使用令人陷入错误的表达；

或者为使消费者卷入交易，虽不强迫，却采取给消费者施加压力、造成其心理不安的言行。

由此形成的所谓欺诈交易和胁迫性交易在80年代以后特别引人注意，其代表事例有丰田商事事件、原野商法①及连锁（multi）商法等，而后，在90年代，随着泡沫经济的崩溃，投资领域中存在的同一问题顿时显在化。

其代表事例有保证性投资诉讼和变额保险讼等①。

这些案例中的问题是，经营者的非良心交易行为侵害消费者和一般投资者的意思决定，或对其进行了不当影响。

因此，为保护消费者和一般投资者，是否能够利用已存的民法上的诸制度以及如何利用就作为“合意瑕疵”问题引起了激烈讨论。

第二，不仅广义的消费者交易中，即使是在经营者间的交易中，也出现了大量使用不公正交易方法的现象。

这以最近出现的要求对以反垄断法为首的竞争法乃至市场秩序法进行再评价的倾向为背景②。

正如在关于损失保证、损失填补的讨论中体现出来的一样，现在尤为重视确立自由、公正的市场秩序，这也与“合意瑕疵”问题有关。

因为，现实中不公正的交易方法，大多因为经营者一方处于优势地位，强行要求对方接受对自己有利的交易条件，正因为如此，问题就与前述的广义的消费者交易问题重合了。

（二）契约法的传统构造及其局限

那么，民法如何处理这些问题？

首先让我们来确认一下传统理论构成，简单地说，可以归纳如下③：

第一，关于契约的规制可分为成立层次上的规制和履行层次上的规制。

与我们要谈及的问题有关系的是前者一一成立层次上的规制。

第二，成立层次上的规制又可分为关于契约内容的规制和关于当事人意思的规制。

其中，关于前者的规制又分为强行法规与公序良俗。

但是，契约自由是个大原则，所以一般理解为，违反公序良俗仅限于“不可忍受之不正义、不道德”的情况；

而后者关于意思的规制可分为意思欠缺和意思表示的瑕疵。

这里，意思原理占据核心地位，在对于表示未作出相应的意思的意思欠缺的情况下，原则上意思无效。

而在对表示作出了反应的有意思的意思瑕疵的情况下，又仅在满足关于欺诈、胁迫的严格构成要件时——故意的欺罔行为、造成恐怖的意思压制一才认可撤销。

第三，成立上的规制认定的效果是无效和撤销。

在给付已履行时，认可进行不当得利返还。

二者均需认定是认可还是不认可，原则上不做按比例处理。

以上是传统理论构成，如果严格认定，自然会在保护中产生局限。

例如，在劝诱方法不当时，只要契约内容不构成“不能忍受之不正义、不道德”就不违反公序良俗。

另外，虽因不当宣传，劝诱行为引导了意思决定，但只要对表示做出了意思反应，就会作为动机的错误而原则上不予考虑，而且，不能证明经营者的故意的话，也不认可欺诈成立。

虽进行了强行劝诱行为，但只要不是通过恐吓使其失去意思决定的自由，就不认可强迫成立。

如果要在这些情况下进行必要保护的话，就不得不多少变更一下上述的理论构成。

而最近有关“合意瑕疵”理论的讨论实际上就是提倡通过扩张各种制度来作这种变更。

下面，就简单介绍一下讨论的方向。

（三）“合意瑕疵”的两种类型

这里所说的“合意瑕疵”，在先前的理论构成中，是成立层次上的规制中有关意思规制的问题。

即，虽然实际上进行了合意，但如果意思形成过程或意思本身有问题时，意思表示乃至合意的效力如何，这不外乎是“合意瑕疵”的问题。

“合意瑕疵”依据意思形成过程和意思表示本身出现问题，而划分为¥

山本敏三

以下两种类型①。

'

第一，产生了错误的类型。

传统对错误的理解是，表示与意思不同。

此外，还有动机错误，即在意思表示形成的过程中，发生了事实认识偏差,而基于此进行了意思表示的情况。

这种类型既包括自己发生错误的情况，还包括因他人的欺罔行为而陷入错误——即欺诈的情况。

对此，我们称为广义的错误型。

另外一种是没有错误，但不能说是进行了自由意思表示的情况，即受到他人压力而不得不进行意思表示的情况。

对此，我们称为强迫型。

以上述为前提，这里的“合意瑕疵”扩张理论可以说是分别就两种类型扩张其射程。

’

二、有关错误型的扩张理论

说起错误型，主要的问题在于，经营者提供错误的或招致误解的信息，或者对重要信息不做提供，而使顾客对是否缔结契约作出判断的重要基础事实发生误解，这里，可以是契约内容本身的错误，即内容的错误,但主要问题是动机的错误。

而且也存在着不是事实认识上的误解，而是经济评价上的错误的问题，比如，“这买得值”、“绝对会赚”等等。

（-）错误的扩张理论

先前已提及到，民法的传统观点认为，这种动机的错误不作考虑，因为动机从外部无法得知，若对每一个（动机）都加以考虑势必会破坏对方的信赖，从而危及交易安全。

而且，动机的错误说到底是没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题，交易社会的大原则是，自己的利益自己保护，自己也必须收集必要的信息。

怠于此，自己就必须负担其风险。

大体上，这种认识是以传统观点为背景的。

①前引森田的文章（载于NBL482号第23页）将意思的完全性理解为“基于明确认识的意思”和“自由的意思”，认为合意瑕疵的共同要素是“违背表意者真实的错误表象（错误），而分类为因错误而致欠缺明确意思的“合意瑕疵”一误•欺诈——和“事实认识正确”但欠缺“自由意思”的“合意瑕疵”——强迫一两种。

本文所做的分类借鉴了该文中所做的分类。

场法,第1辑第1*

民法中“合JK瑕盛.论的发JR及研究F

实际上，上述定理式的观点早在民法典制定后便受到修正。

实际中发生问题的情况多数是动机的错误。

而虽说是动机的错误，若程度严重的话，对表意者同样会产生重大影响，这就是修正的理由。

在判例和通说中认为，维持表示错误与动机错误的区别，只要动机的错误表示出来，成为意思表示的内容，就认为例外地构成民法第95条的“要素”错误①。

学说则更进一步，否定了表示错误与动机错误的区别，大力提倡动机错误也包含在民法第95条的“错误”中。

这样，广而及之，将相对人未问尽事宜而带来的意思表示认定为无效，就有害及相对人信赖的交易安全之虞。

为此，就要求错误无效的要件中加入相对人认识的可能性。

例如，对动机或错误的存在对方知晓，或对方只要注意就能知晓的情况下，没有必要保护对方。

据此，只在这种情况下才考虑动机的错误，即认为其无效也无妨②。

重要的问题是，在错误的要件中，不仅着眼于表意者的意思，还加入了对相对方信赖的保护，这就暗含着把信赖正当性作为问题的契机。

其结果，可以看出，在错误法中开辟了对相对人行为方式进行综合评价之路。

因此，这就出现了评价“法律行为的要素”的要件自身的构成要件的问题，也就出现了将第95条作为一般条款利用的可能性③。

人们所说的错误的扩张理论就是以上述发展为基础而进行，在消费者契约中更有扩张之势。

因为在消费者契约中重视意思表示中的内心意思乃

①关于判例及通说观点的形成过程及其异同，参看森田宏树的《民法第95条（以动机错误为核心）》（载于广中俊维、星野英一编：

《民法典的百年（II）》，有斐阁1998年，第141页以下）。

②在这种观点中，对于什么才构成有认识可能性也存在争论。

可参看把错误的认识可能性作为要件的川岛武宜说（见《意思欠缺与动机错误》，载于其著作《民法解释学的诸问题》，弘文堂1949年，第188页；

以及其著作《民法总则》，有斐阁1965年，第289页以下）；

把错误事项的重要性的认识可能性作为要件的野村丰弘说（见《意思表示的错误——参考法国民法的要件论（7）》，载于《法学协会杂志》193卷6号〈1976年〉第70页以下）；

二者居一即足的四宫和夫说（见其《民法总则》，弘文堂1996年第4版，第180页）。

有关错误论整体的学说讨论情况，可参看中松缨子的《错误》（载于星野英一主编：

《民法讲座•第一卷》，有斐阁1984年，第387页）。

③例如，前引平野文章（载于《法律论丛》71卷2=3号第119页以下）主张，“把错误论从意思的欠缺论下解放出来，究竟保护何方当事人让利益衡量来分析”，“是保护判断错误的表意者还是相对人的交易安全，要衡量当事人的要保护性，再从大的视角分析保护何者符合社会经济”。

这一认识的背后，可以说是有着本文所述的对错误法的理解的。

论文

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―、山本敬三

至动机，进而发展为不区分动机错误而进行一元化构成。

这是与消费者契约中的“意思主义的复权”及“人性的回复”相符合的。

因此，考虑消费者的动机、意思在经营者劝诱行为的影响下形成的情况，若“消费者的认识与客观事实不一致”，就认可成立第95条的错误无效①。

（二）欺诈的扩张理论

最近，又流行将目光放于欺诈制度，而试图对其扩张的观点。

这正如开始所述的那样，其背景在于，经营者经常进行不当甚至不适宜的劝诱。

当然，在这些事例中，同样是消费者陷入了广义的错误。

然而，依具体情事，这里的根本问题是，此类错误是因经营者不当乃至不适宜的行为方式产生的。

所以，作为法律来处理这方面问题的手段就是向扩张欺诈的方向发展。

本来，前文已述，认可欺诈的成立必须有违法的欺罔行为存在。

这在积极为虚伪告知的情况下很好认定，但只是哄骗，而没有告知事情本来情况时，就需做特别的说明。

在此情况下，作为存在违法欺罔行为主张基础的是信息提供义务。

这在后文还需详述。

在经营者与消费者间存在着知识和信息收集能力的巨大差异。

经营者对于左右是否缔结契约的重要事项，负有信息提供义

①持这种观点的有长尾治助（见其《消费者私法的原理》，有斐阁1992年版，第103页以下）和伊藤进（见其《错误关于动机错误的考察》，载于《山本进一教授六十寿辰纪念•法律行为论的现代课题》，第一法规1988年，第27页以下）。

实际上二者有区别。

前者认为，“若能证明经营者的宣传，说明内容与事实不一致，而作为一个合理的消费者将作为契约重要部分时，即便经营者对不一致是善意的，消费者的意思表示也根据民法第95第认定为无效”，同时考虑经营者的行为方式和契约内容的合理性来判断错误成立与否（长尾上述著作第104页以下）。

而后者主张，“只要消费者的认识与客观事实不一致，就认可错误无效”（见伊藤上述文章第55页）。

《私法）第191第1卷

民法中“合iKiasr论的发■及研究F

务①。

违反这样的义务而不提供适当的信息，实际上就可视为违法的欺罔行为。

对于故意的要件，若认识到信息对于相对人重要而不进行告知，就推定有欺诈的故意②。

进一步说，脱离故意要件，主张在过失违反信息提供义务时也否定契约的效力③。

三、有关强迫型的扩张理论

接着，在强迫型中也出现了扩张的观点。

问题产生在因经营者施加了不当压迫而使消费者无法进行合理的意思决定时缔结非反映其意图的契约的情况。

这种情况下，本来是没有错误的，也不能说存在欺诈。

而且，若认可强迫成立的话，必须是明示不利后果而恐吓表意人，但施加的压迫没有达到这种程度，也不能说是强迫。

然而，即使在此种情况下仍认可解除契约的话，就是强迫型的扩张理论。

据此，实际生活中，在强迫而为的意思表示之外也存在着接受不当干涉而无法进行自由意思表示的情况。

这同样需要保护被妨碍进行自由判断的表意者。

而相对方是不当干涉者，没有保护之必要。

因此，虽然没有完全剥夺表意者的自由判断，却构成妨碍其自由判断时，可以准用强迫而认

①关于信息提供义务，请参看前引森田文章（载于NBL第483号，第58页以下）；

前引横山文章（载于《制度竞合论》第110页以下）；

后藤卷则的《法国契约法中的欺诈、错误和信息提供义务⑴—⑶》（载于《民商法杂志》102卷2号〈1990年〉第78页；

4号第54页）；

松本恒雄的《欺诈•错误与契约缔结过程中的信息提供义务——消费者交易中不当劝诱的救济》（载于《法学教室》177号〈1995年〉第55页）；

山口康夫的《说明信息提供义务的法律构成——以判例为中心》（载于《山龟正男=五十岚清=薮重夫先生古稀纪念•民法学与比较学诸相》（II）,信山社1997年，第105页）；

三枝健治的《美国契约中的开示义务一契约交涉中沉默欺诈的界限

（1）

（2）》载于《早稻田法学》72卷2号〈1997年〉第1页；

3号第81页）；

马场圭太的《法国法中信息提供义务理论的产生与发展

（1）

（2）》（载于《早稻田法学》73卷2号〈1997年〉第55页；

74卷1号〈1998年〉第43页）；

山田诚一的《信息提供义务》（载于《法学家》126号（1998年）第179页以下。

）

②参看前引横山文章（载于《制度竞合论》第117页）。

③参看前引桥本文章（载于《制度竞合论》第134页）。

但，要求认识到自己的不当劝诱会使顾客产生错误的“盖然性”。

民洁中“含rjkst论的发展及研究

可撤销。

这被称为强迫型扩张理论①。

第三节“合意瑕疵”法的形成——从

侵权行为法到法律行为法

以上就是有关“合意瑕疵”的最近讨论状况。

这场讨论出现的背景正如开始所述的那样，在80年代以后，大量出现判例认定此种问题中侵权责任存在的现象。

从法形成的过程来看，可以说这是通过侵权行为法形成新法，而它一本来是“合意瑕疵论”的领域——又影响了法律行为法。

前面介绍的学说的讨论，实际上就是对这一影响从理论上进行的捕捉。

所以，欲评价“合意瑕疵”讨论，就必须把目光投向侵权行为法的动向，这是其前提。

所以，下文首先探讨这一动向，再研究一下其对法律行为法中“合意瑕疵”论的意义②。

一、侵权行为法的判例动向

（-）有关交易侵权行为的判例增加

一直以来，侵权行为法的主要对象是交通事故、公害等所谓的事实侵权行为。

这类事实侵权行为的特征是，事实行为侵害了生命、身体、财产等完全性利益。

与此相对，最近渐趋引人注目的是交易侵权行为，即交易侵害了交易本身关涉的经济利益。

但是，一提到交易侵权行为，人们通常联想到无权交易之例——没有代理权或代表权者参与了代理交易使相对人蒙受损害时，相对人向本人或法人请求承担雇主责任或法人侵权行为责任之例③。

与此相对，最近问题

①例如，参看前引长尾文章（载于《消费者私法的原理》，第117页以下）。

但本文对强迫型进行单列总结，而长尾主张强迫是包括欺诈扩张的，二者合而为“有瑕疵的意思表示了

②前引潮见的文章《投资交易与民法理论》可以说是从此视角进行综合探讨的论稿。

首先说明的是，下面的分析从潮见的论文中受到了很多启发。

③关于这个问题，前引著作《制度竟合论》一书中所载于的安永正昭所撰《无权交易中的信桢保护与损害赔偿》一文做了详细论述（该书第28页）。

发生在被称作是欺诈交易或强迫交易的交易中。

也就是在契约缔结过程中，没有收到充分或确切的信息，或者被不当威逼、干涉，而进行了本来不会进行的交易。

越来越多的判例认可在这类情况下成立侵权行为，认可恢复因交易而失去的经济利益。

可以说，现在的交易侵权行为正向这个方向发生重点转移①。

（二）侵权行为成立与否的判断要素

（1）内容的不当性与劝诱行为的不当性

欺诈交易、强迫交易的特征在于，在认定侵权行为成立中，重视劝诱行为的不当性。

在这种交易中，不乏交易内容本身不当的情况。

其代表事例就是连锁（multi）商法。

形式上采取加入组织者购入商品再转卖出的方式，实质上却以通过其他加入者的劝诱和晋升而获取利益为目的。

不对商品本身进行转卖，而使之作为销售媒介的所谓仿连锁（multi）商法，基本构成也一样。

这种交易的最大问题与连锁投资一样，必然会破裂，即，这种契约是以组织的无限扩大为前提的，而事实上这不可能，所以迟早会倒塌。

结果，位于组织末端者就必然会蒙受损失。

从这个意义上说，这种契约注定是侵害他人财产的。

所以，在认定其因违反公序良俗而无效的同时，可以认为劝诱进行此类交易构成侵权行为②。

①关于这个问题的先导性研究，请参看国井和郎的《欺诈商法的侵权行为处理与理论构成》（载于《判例时报》第667号〈1988年〉，第57页）。

②可以参看广岛地判1991年3月25日判决（载于《判例时代》858号第202页）；

大阪地判1992年3月27日判决（载于《判例时报》1450号第100页）；

东京高判1993年3月29日判决（载于《判例时报》1457号第92页）；

广岛高判1993年7月16日判决（载于《判例时代》858号第198页）；

大阪高判1993年6月29日判决（载于《判例时报》1475号第77页）；

名古屋地判1994年5月27日判决（载于《判例时代》878号第235页）；

等等。

关于连锁（multi）商法，请参看荒川重胜的《“金字塔”组织的违法性一对所谓比利时钻石诉讼的意见书》（载于《立命馆法学》201=202号〈1988年〉第270页）；

松本恒雄的《介绍型连锁（multi）商法的违法性》（载于《中川淳先生六十寿辰祝贺论集•民事责任的现代课题》，世界思想社1989年，第244页）以及《介绍型连锁（multi）商法的违法性（再论）——对比利时钻石诉讼三判决的分析》（载于林良平=甲斐道太郎编：

《谷口知平先生追悼论文集2》，信山社1993年，第414页）；

石川正美等《特集•连锁（multi）商法与被害者保护》（载于《法学广场》47卷4号〈1994年〉第4页以下）。

同样的原理可以适用于仿实物商法。

此类交易的问题在于，向顾客卖出黄金或白金之后，却不实际交付实物，而假称支付高额租金，存在销售公司（丰田商事）那里。

当然，如果事实是这样也没什么问题。

但，实际上销售公司没有保存与其相当的黄金、白金，从一开始就没打算将存物返还给顾客。

从这个意义上说，这又是交易内容本身不当的问题，可以考虑劝诱进行这样的交易构成侵权行为①。

而对这样的交易，大多数情况下都将交易内容本身的不当性与劝诱行为的不当性合并起来考虑②。

例如，（仿）连锁（multi）商法的事件中,隐瞒真正的目的而将顾客带入会场，通过精心安排演出等创造出几近异常的兴奋状态，让顾客相信只要成为会员就