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《合同法讲义》word版

第一章合同概述

一、合同的概念和特征

（一）合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（合同法第二条）

（二）合同的特征

1、合同是一种民事法律行为，因此《民法通则》中关于民事法律行为的规定除合同法另有规定外均适用于合同。

2、合同是双方或多方当事人之间的民事法律行为，因此合同的成立除了当事要有意思表示外还需要当事人达成合意。

3、我国合同法上的合同仅指当事人设立、终止和变更财产权的双方法律行为，就身份关系而达成的协议不适用合同法的规定。

4、合同是债的发生原因之一，因此合同在有效成立之后就按照当事人的合意在当事人之间产生了一定的债权债务关系。

二、合同的分类

（一）有名合同和无名合同

（二）双务合同与单务合同

（三）有偿合同与无偿合同

（四）诺成性合同与实践性合同

我国法律上的实践合同主要有：

动产质押合同、民间借贷合同、保管合同、定金合同四种。

（五）要式合同与不要式合同。

我国法律上的要式合同主要有：

担保合同（包括抵押合同、保证合同、定金合同）、融资租赁合同、建设工程承包合同、一方是银行的借款合同、技术开发合同与技术转让合同等五种。

（六）主合同与从合同

（七）束己合同与涉他合同

（1）关于利益第三人的合同，《合同法》第六十四条规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2）关于由第三人履行的合同，《合同法》第六十五条规定：

当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

（八）格式合同

（1）非格式条款效力优先于格式条款

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

（《合同法》第41条）

（2）免责条款的说明义务

用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

否则该条款对当事人不发生效力。

（3）疑义解释规则

对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

（4）某些格式条款无效

提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（《合同法》第40条）

另外，所有导致合同无效的情形当然也能导致格式条款的无效这一点就无须多言了。

第二章合同的成立与订立

第一节合同订立的程序

一、合同订立概说

所谓合同订立是指当事人满足合同成立和生效要件的过程，即当事人就合同之必要内容或者条款达成协议的过程。

法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段：

一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示，被称之为要约；另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示，被称之为承诺。

二、要约

（一）要约的概念。

要约指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同并表明一经对方同意即受其约束的意思表示。

前者称为要约人，后者称为受要约人。

（二）要约的有效要件

１.要约必须是特定人的意思表示。

２.要约必须是向相对人发出的意思表示。

３.要约必须是具备合同成立必要内容的意思表示，即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。

4.要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示，即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。

（三）要约生效的时间

要约在到达受要约人时生效，具体情形为：

1.以对话形式作出的要约，自受要约人了解时发生效力；

2.以书面形式作出的要约于到达受要约人时发生效力；

3.采用数据电子形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为要约生效时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为要约生效时间。

（四）要约的法律效力

1.对要约人的效力——实质拘束力

要约对要约人的法律效力主要是指在要约有效期限内，要约人不得随意改变要约的内容，不得任意撤销要约。

不过依据我国合同法的规定要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但是有下列情形之一的不得撤销，即撤销的意思表示不生效，对方进行承诺的仍然成立合同：

（1）要约人在要约中确定了承诺期限

（2）要约人明确表明要约不可撤销；

（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

2.要约对受要约人的效力——形式拘束力

要约对于受要约人没有约束力，其对受要约人的效力表现为受要约人取得了承诺的资格，一旦承诺合同即告成立。

（五）要约的撤回

撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，如果要约已到达受要约人，该要约由于已经生效则不得撤回。

但是若该要约不是不可撤销的要约则撤回的意思表示可以构成要约的撤销。

（六）要约的失效

1.受要约人拒绝要约。

受要约人拒绝要约后，再行同意接受要约的为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。

2.要约已过有效期限，受要约人没有承诺的。

经过要约有效期而进行的承诺为新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。

3.要约人撤销要约。

4.受要约人改变要约的实质内容而进行承诺的。

此时承诺视为一项新要约，必须经要约人承诺才能成立合同。

（七）要约邀请

1.概念

要约邀请又称作要约引诱，是指指行为人邀请他人向其发出要约的意思表示。

2.对要约与要约邀请的认定

对要约邀请的同意不构成承诺，因此不能成立合同。

因此区分一项意思表示是要约还是要约邀请意义至关重大。

（1）法律有规定的直接依据法律规定来认定

价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。

例外：

①商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

（《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条）

（2）法律没有规定的审查该意思表示是否完全符合要约的要件，凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。

具体为：

①是否具备合同成立的全部必备条款，若具备则为要约，若不全具备则为要约邀请

②表意人是否表明受该意思表示的约束，如表明对方同意即成立合同的为要约，反之为要约邀请

③是否向特定之当事人作出，若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。

但有例外，商业广告构成要约的及悬赏广告两种。

三、承诺

（一）承诺的概念

承诺指受要约人同意要约内容而与对方成立合同的意思表示。

（二）承诺的有效要件

１承诺须由受要约人或其代理人作出

２承诺必须向要约人或其代理人作出

3承诺须在要约的有效期内作出。

对此认定应依据如下情形具体确定：

（1）要约定有承诺期限的必须在承诺期限内到达

（2）要约没有定有承诺期限的应当在合理的期限内到达

①要约以对话方式作出的，承诺人即时作出承诺的意思表示，承诺生效，若不即时作出要约即归于失效。

②要约以非对话方式作出的，所谓合理期限应当综合考虑要约到达受要约人的时间、受要约人考虑的时间（依合同的性质不同而不同）、承诺到达要约人的时间等。

4承诺须与要约的实质内容一致

（1）受要约人对要约的内容进行实质性变更而进行承诺的为新要约。

（2）有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解除争议方法等的变更，是对要约内容有实质性变更。

承诺对要约的内容作出。

（3）非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（三）承诺的方式。

1.承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

2.单纯的沉默不构成承诺

例如：

甲向乙发出要约，要求乙在10日内作出答复并表明若10内乙未进行答复的视为接受，若乙未在10日内未答复的，仍然不构成承诺合同不能成立。

3.沉默作为承诺的情形

（1）法律有特别规定时。

例如：

在试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

（《合同法》第171条）

（2）当事人之间有特别约定时

如甲和乙事先约定甲对乙发出的所有要约，若乙未在指定的期限内拒绝的视为接受，那么乙对甲的要约未表示拒绝的视为承诺。

四）承诺的生效时间。

1.要约有效期间的起算

（1）要约人对于要约有效期间起算有规定的，自其规定之日起算

（2）没有规定的

①以邮寄的方式发出要约的，以寄出时的邮戳日期为起算时间

②以传真、电子有价等即时通讯方式发出的要约以到达的时间为起算时间

③以电报发出的自交寄时起算

2.承诺的生效时间

（1）承诺需要通知的，承诺在承诺期限内到达要约人时生效。

其达到的认定与要约的认定完全相同，于此不再赘述。

（2）承诺不需要通知的，根据交易惯例或要约的要求作出承诺行为时生效。

（五）承诺的撤回

1.可以撤回，但不能撤销，因为承诺一旦到达要约人合同即成立。

2承诺的通知应先于承诺到达要约人或与承诺同时到达要约人才能发生效力。

（六）承诺的迟到与迟延

1.承诺迟到

所谓承诺迟到是指迟发迟到的承诺。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

（《合同法》第28条）

2.承诺迟延

所谓承诺迟延是指未迟发但是迟到的情形。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（《合同法》第29条）

四、以竞争方式订立合同的程序

（一）拍卖

（二）招标投标

五、关于悬赏广告

1.概念

悬赏广告是指广告人以广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的人给付广告中标明的报酬的意思表示。

2.悬赏广告的性质

关于悬赏广告的性质，主要有两种观点：

即单方行为说与合同说。

（1）单方行为说认为悬赏广告为广告人一方的意思表示即发生在广告人与完成特定行为人之间的权利义务关系。

该种学说将完成广告行为人之行为定位于广告人之行为的停止条件。

（2）契约说认为悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。

我国通说认为悬赏广告是契约行为，因此在司法考试中大家应当以契约行为说为准。

不过在理论上无论是采单方行为说还是采纳契约说均存在难以自圆其说的地方，有兴趣者可以自行研究，但是对于司法考试的考生没有必要关注。

六、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同成立前订立的过程中一方故意或者过失违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务而应当对对方承担的损害赔偿责任。

（二）要件

1.缔约过失责任发生在合同成立前合同订立的过程中

2.一方当事人违反了基于诚实信用原则而产生的照顾、保密、告知、通知等前契约义务。

3.给对方当事人造成了损害

4.行为人有过错

（三）缔约过失的主要类型

１恶意磋商，即非出于订立合同之目的而假订立合同之名与他人磋商，然后突然中断缔约。

2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

主要包括如下情形

（１）隐瞒当事人的有关情况，如当事人的资质、财产状况等等。

（２）隐瞒标的物的真实情况，包括标的物的瑕疵、性能、权利状态等等。

若违反此项义务（隐瞒或虚告），即构成欺诈。

3.未尽保护、照顾等附随义务。

4.泄漏在缔约过程中掌握对方的商业秘密等

第二节合同的成立与生效

一、合同成立与生效的概念

二、合同成立与生效的要件

三、合同成立与生效的时间

（一）合同成立的时间

1.承诺生效的时间为合同成立的时间——原则。

承诺生效的时间为承诺到达的时间，所以原则上承诺到达要约人时为合同成立的时间。

2.例外

（1）自最后一方当事人签字或盖章时成立：

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

注意只需要签字或盖章其中之一即可而不是同时具备。

（2）签订确认书时合同成立：

当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，要求在合同成立之前要求签订确认书。

（二）合同生效的时间

1.原则上合同成立之时合同即生效。

2.例外，成立与生效不同时：

（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自登记或者批准之日生效。

（2）附停止条件的自条件成就时生效

（3）附始期的自期限届至时生效

（4效力待定的合同自被追认时生效。

（三）要式合同之形式的补足

1.法定要式的补足

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2.约定要式

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

四、合同成立的地点

承诺生效的地点为合同成立的地点，即承诺到达地。

1.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

2.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

若签字或盖章地不一致的以最后一方当事人签字或盖章地为生效地。

第三章合同之债的保全

一、债的保全的概念和特征

（一）概念

债的保全是债权人为了确保其债权的实现而采取的防止债务人的责任财产不当减少的法律措施。

债的保全措施有代位权与撤销权两项。

（二）特征

1、债的保全的目的在于防止债务人责任财产的不当减少。

责任财产是指债务人用以清偿其债务的全部财产的总和，其与自由财产相对立。

所谓自由财产是指专属于债务人自身的财产，法院不得扣押和强制执行的财产。

2、债的保全是债的对外效力之一，债权人撤销权和代位权均涉及到债务人之外的第三人的利益。

二、债权人的代位权

（一）代位权的概念

代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人之权利的权利。

（二）代位权的构成要件

1、债权人与债务人之间须有合法的债权债务关系在。

2、须债权人与债务之间的债务及债务人与第三人（次债务人）之间的债权均到清偿期。

3、须债务人怠于行使其对第三人的权利权利

所谓怠于行使权利，是指能够行使权利而不行使。

若债务人不能行使、或者虽然行使但无结果债权人均不得行使代位权

4、须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权

所谓有害于债权人的债权乃是指由于债务人不行使对次债务人的权利直接导致债务人不能履行对债权人的债权。

若债务人能够履行其对债权人的债务仅是不愿意履行，此时债权人只能诉请法院强制执行而不得行使代位权。

（三）代位权的行使

１、债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。

２、债权人代位权必须通过诉讼程序行使。

（1）管辖法院

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第１４条规定，债权人依照合同法第７３条的规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。

（2）当事人的诉讼地位

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第１６条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院年起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

３、债权人代位权行使的范围，以保全债权的必要范围为限。

（四）代位权行使的效力

１、债权人向次债务人提起的代位诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

2、次债务人可以向债权人主张自己对债务人的一切抗辩。

3、在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。

4、债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。

三、债权人的撤销权

（一）概念

撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时，债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。

（二）构成要件

1、客观要件

（1）债务人实施了减少财产的处分行为。

减少财产的行为包括无偿行为和有偿但是却使总财产减少的行为，如非正常压价行为。

这些行为主要包括：

赠与他人财产、非正常压价、为原先没有担保的债务提供担保、放弃债权等。

（2）该减少财产的行为损害了债权人的债权。

（3）该减少财产的行为必须是纯粹财产行为，身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。

（4）该减少财产行为必须已经发生法律效力。

2、主观要件

（1）对于无偿行为无须主观要件

（2）有偿行为，必须债务人和第三人有诈害债权的恶意，即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施。

（三）撤销权的行使

1、债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。

2、债权人依照合同法第７４条规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。

3、.权在行使范围上，以保全债权人的债权为限。

4、除斥期间，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起１年内行使，自债务人的行为发生之日起５年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

（四）撤销权的效力

1、债权人一旦行使撤销权，债务人的处分行为或债务人与第三人实施的民事行为就归于无效，从而发生无效民事行为的法律后果。

2、行使撤销权的费用由债务人承担。

第四章合同之债的移转

一、债的移转概念与类型

（一）概念

债的移转是指债的主体发生变更而债的内容同一性保持不变的法律制度。

（二）类型

1、债权移转

（1）基于法律行为而发生的债权移转

①基于合同而发生之债权移转——称之为债权让予

②基于单方行为而发生之债权移转，例如将债权遗赠给他人。

（2）基于法律规定而发生的债权移转

①法人合并、分立

②继承

③基于担保而发生的代位求偿权

2、债务移转的类型

（1）基于法律行为而发生的债务移转

基于法律行为的债务移转只有一种即通过合同——称之为债务承担

（2）基于法律规定而发生的债务移转

①法人合并、分立

②继承

3、债权债务的概括转移

①合同承受

②继承

③法人的合并、分立

二、债权让与

（一）债权让与的概念

债权让与，是指不改变债之关系的内容，债权人将其债权移转于第三人享有的民事法律行为。

（二）债权让与的要件

１须存在有效的债权。

２被让与的债权须具有可让与性。

依据合同法第７９条规定，以下三类债权不得转让：

（１）根据合同性质不得转让的合同债权。

包括：

①基于个人信任关系而发生的债权。

如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。

②专为特定债权人利益而存在的债权。

例如专向特定人讲授外语的合同债权。

③不作为债权。

例如，竞业禁止约定。

④属于从权利的债权。

例如保证债权不得单独让与。

但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。

例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。

（２）按照当事人的约定不得转让的债权

（３）依照法律规定不得转让的债权。

３让与人与受让人须就债权的转让达成协议。

４债权的让与须通知债务人。

不通知债务人的仅对债务人不发生效力，在债权人和受让人之间有效。

所谓对债务人不发生效力意味着债务人向原债权人清偿后其债务即归消灭。

此时让予人构成不当得利应当反还给受让人。

（三）债权让与的效力

１、在让予人与受让人之间的效力：

（１）受让人取代让予人成为新的债权人。

（２）从权利随之移转，但专属于原债权人的除外。

（３）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。

（４）让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。

２、在受让人与债务人之间的效力。

（1）债务人对让与人的抗辩权均可以向受让人主张。

此与票据权利转让抗辩切断不同。

（2）债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。

三、债务承担

（一）债务承担的概念

债务承担，是指不改变债的同一性债权人或债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担的民事法律行为。

（二）债务承担的类型

１、免责的债务承担

是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担而自己脱离债权债务关系的债务承担。

２、并存的债务承担

是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。

在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

此种债务承担实际上与债的担保相同，因此其适用债的担保有关规定，故于此无须详论。

（三）债务承担的要件

１、须存在有效的债务。

２、被移转的债务应具有可移转性。

３、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。

（１）第三人与债权人订立债务承担合同。

（２）第三人与债务人订立债务承担合同。

４、第三人与债务人订立债务承担合同的债务承担须经债权人同意。

（四）免责债务承担的效力

１、第三人取得债务人的法律地位。

免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。

２、抗辩权随之移转。

债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

３、从债务一并随之移转。

债务人转移义务的，新债务人应当承担与债务有关的从债务。

但从债务专属于原债务人自身的除外。

四、债的概括承受

（一）债的概括承受的概念

债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人的法律现象。

债的概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生的，称为意定概括承受；也可以是基于法律的直接规定而产生的，称作法定概括承受。

（二）合同承受

1、概念

合同承受，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受合同地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。

2、合同承受的要件

（1）必须是双务合同

合同承受既转让合同权利，又转让合同义务，因而被移转的合同只能是双务合同。

单务合同只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。

（2）必须发生在合同生效后履行完毕前

（3）必须由合同一方当事人与承受人签订合同

（4）必须取得对方的同意

（三）企业合并、分立

（1）企业合并

企业合并后被合并企业的债权债务均由合并后的企业承受。

（2）企业分立

①企业分立后其债权依据分立协议的规定承受

②企业分立后原企业的债务由分立后的企业承担连带责任。

其内部比例由分立协议确定。

第五章合同的特殊效力

第一节双务合同履行中的抗辩权

一、同时履行抗辩权

（一）同时履行抗辩权的概念

当事人互负债务基于同一双务合同互负债务任何一方均无先为履行义务的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

（二）构成要件

1.须因同一双务合同互负债务。

（1）若不是基于同一合同所负的债务不能构成同时履