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民法总则论文（热门8篇）-民法论文-法律论文-法学论文
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众所周知,当前唯一统领我国民法典并且还广泛适用于整个民商法规则的法律总则就是民法总则。
而我国对于民法总则的具体确定,对于民法典的整体安排具有非常重要的作用以及意义。
下面是民法总则论文8篇，供大家参考阅读。
民法总则论文第一篇：
《民法总则》民商合一的主要规范与反思
摘要：
民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。
《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。
检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。
关键词：
民法总则;民商合一;民商分立;商法规范体系;商法性;
ReviewoftheChineseModeloftheCombinationofCivilandCommercialLawintheGeneralProvisionsofCivilLaw
LiJianwei
Abstract：
EstablishingthecommerciallawnormsintheCivilCodewhichfollowsthecombinationofcivilandcommerciallawfacesanumberofchallenges.Itnotonlyinvolvesthescientificconstructionofnormativesystemsofthecivillawandthecommerciallaw,butalsoinvolvesthescientificrealizationoftheunifiedprivatelawsystemwiththedualstructure.MuchattentionhasbeenpaidtotheimplementationofthelegislativestyleofthecombinationofcivilandcommerciallawintheGeneralProvisionsofCivilLaw,andthisisnotonlybecausetherehasbeennolegislativetraditionofthecombinationofcivilandcommerciallawintheGeneralProvisionsofCivilCodeadoptingthePandektensystemaroundtheworld,whichresultsinunprecedentedpioneeringproblems,butalsobecausethelegislativestyleandideaofthecombinationofcivilandcommerciallawestablishedintheGeneralProvisionsofCivilLaw,theopeningchapteroftheCivilCode,exertdecisiveinfluenceonthecombinationofcivilandcommerciallawtrendinthecompilationofspecificprovisions.ThereviewofthelossesandgainsofthelegislationofthecommerciallawnormativesystemintheGeneralProvisionsofCivilLawisofgreatvaluetotheestablishmentofaCivilCodecompilationplanadaptedtotherealneedsofChinascivillawlegislation,whichalsocontributestothemodernizationofcivilandcommerciallaw.
引言
我国民法典编纂遵守民商合一体例,但是民商合一的含义从来既不固定也不统一,我国究竟采怎样的民商合一体例,在民法典编纂过程中会一直讨论下去。
在民法典开山之作《民法总则》出台后,一般认为我国的民商合一模式可谓基本定型,因为民法典编纂贯彻民商合一体例的主要标志体现在民法总则的内容构造与规范选择上。
1在此意义上,《民法总则》可谓在世界范围内的最新一次尝试民商合一立法模式。
《民法总则》起草过程中曾有不少商法规范被提出来入法,但由于种种原因而最终被,最终入法的商法规范总体上是极少的,某种意义上可谓最低限度的民商合一。
2基于《民法总则》提取民商法律规范最小公分母这一事实,却引发商法必要性与否的激烈争论。
这些争论不仅仅是理论兴趣的分歧,更产生深远的立法影响。
首先,民法典的民商合一体例之实现,总则编与合同法编身负重任,也涉及物权法编、侵权责任法编等分则各编,关系到多领域、多层次的法律规范及其板块的设置取舍。
某种意义上,民商合一体例之恰当实现,不仅关系到民法典编纂成败的框架性问题,也关系到商事立法体系之完善,更攸关民商二元结构的统一私法体系之建构。
其次,从更宏观的视野看,民商合一的民法典的商法规范设置面临哪些基本的立法问题,以及如何适应已有民商事立法存量的现实需求与构建和谐的统一私法体系,是民法典编纂必须回应的一个基本关切。
为此,需要搞清楚我国采用了一种怎样的民商合一体例,而后以《民法总则》提供的商法规范为支点来检视民商合一立法的成败得失,肯定成就,检讨经验,总结教训,不仅为后续的民法典总则编修订提供具体意见,更为合同法编等分则编的商法规范设置提供方向性指引。
一、民商合一的中国模式
如果以德法日韩等国民法典、商法典的两典并立为民商分立体例的标志,那么以民法典为单一法典的民商合一体例还可细分为两类,一是实质的部分民商合一,以意大利、瑞士、荷兰为代表,即民法典取消民商主体的区分,规定有大量的商法一般性规范及部分板块的单行商法规范（公司法、破产法等）,但并不包含完整性的商法体系,如不包含票据法、保险法、海商法等部门法。
二是形式的部分民商合一,北欧地区一直为典型代表,俄罗斯、捷克、立陶宛等少数前国家转型时也选择之,我国时期及现今台湾地区亦属之,即民法典少量涉及商法规范,商法基本上以单行法形式存在。
这两类民商合一体例的根本差异在于商法的性质的差异。
尽管如此,多数观点认为上述所谓民商分立、民商合一的分类都是形式意义上的,在实质意义上民商法都是分立的。
3据此,也有学者将北欧诸国所代表的民商合一模式称为实质意义上的民商分立,或谓民商立法体例的。
4
作为共识之一,公司法、破产法等单行商法早已存在且运行良好,不收录民法典之中,故我国与意大利、瑞士等民商合一模式显然不同,形式上更近于北欧模式,但内容构造上又不完全一样,立法技术上则面临前无古人的新挑战,也即如民法学者指出的,在民商合一体例下如何制定一部系统完善的民法总则,使其有效涵盖民商事交易规则,是一个世界性难题。
5首当其冲的是,在意大利、瑞士、荷兰等民商合一的民法典,都没有如德国那样设置系统、完整的民法典总则,所以在民商合一体例下构建系统完整的民法典总则体系,在比较法上没有先例可循。
如何在采用潘德克顿体系的民法总则中有效地实现民商合一就成为中国民法典编纂所面临的巨大挑战,毕竟,在世界范围内采用德国潘德克顿体系的民法典总则并未保持民商合一的立法传统。
德国潘德克顿体系的一个鲜明特点就是以提取公因式的方法构建一个统摄整部民法典的总则编,但是创立潘德克顿体系的《德国民法典》采用的是民商分立的立法模式,因此,潘德克顿体系只是由民事规范抽象构成的体系。
6可见,民商合一的中国模式确无比较法上的成例,也即在形式的民商合一体例下,民法典总则统一适用于所有民商事关系、有效涵盖民商事交易规则,各国尚无成功的先例。
7上述北欧各国的形式的不完全民商合一体例仅作参考。
那么,能否以及如何走出一条创新性的中国模式?
民法学界代表性观点是,民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系,统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法,或者说,民商合一体例在很大程度上就是以一部民法总则统辖各个民商事法律,而不能在民法典总则之外另行制定商法总则（商事通则）,即民商合一下的民法典总则完全可以统一规定有关商法的一般性规范,以对所有的民商事关系一体适用,故而应当在民商合一体例下制定民法典总则,在民商法之间构建统一的基本原则统一的主体制度统一的法律行为制度统一的时效制度。
8循此思路,民商合一的中国模式的要点在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系,统辖各商事特别法。
然而,我们也看到,此前以《民法通则》为中心的私法体系存在着名为民商合一、实为民商不分的突出问题,由此造成民商法规范的适用困难、混乱以及导致的裁决不公,过往的民商事审判实践形成了一种现象级的法治障碍,学界拉出了一个长长的问题清单。
9民法典能否以及如何纠正这一现象并由此生成出具有创新意义的新民商合一体例,值得期待,也备受质疑。
为此,奉行民商合一立法的学者、立法者应该思考几个问题:
一是,民商合一的中国模式之含义、内容设置与立法目标需早日清晰定位,既然前无古人而需要首创,是否也可能意味着一种不可能完成的任务,或者存在难以逾越的立法技术障碍?
二是,如前一个问题的答案是积极的,那么立法者有无能力在民法典（主要是总则部分）提供三个规范群落民商事共同规范、商法的一般性规范与主要制度规范?
与此相关,民商合一立法体例究竟给民法典的规则设计和未来的法律适用提出怎样的挑战?
三是,如第二个问题的答案仍为肯定,还有一个模式的择优问题:
商法的一般性规范与主要制度规范统一放在民法典当中,还是商法典（抑或次之的商法通则）之中,还是两部立法有所体系化的分工,究竟哪一种模式会更优?
10这就需要以能否提供应有意义上的民商事共同规范、商法的一般性规范与主要制度规范为标准,来检验贯彻民商合一体例的《民法总则》的立法成败得失。
二、《民法总则》民商合一的主要规范
（一）六处制度规范的规范分析
《民法总则》出台之前,曾有商法学者基于比较法的、历史的、逻辑的与规范分析的多视角,逐一分析基本原则、主体、客体、法律行为、代理、时效、权利行使等多领域的民商合一难度,并预言民法总则基于提取公因式立法技术抽象出这些领域的民商合一规范将是非常有限度的。
11对比《民法通则》,《民法总则》确实较大规模地增加了商法规范的供给,结合被讨论的诸领域,其民商合一的立法成就可归纳为主要的六处制度规范。
1.商法渊源体系
也即第一章基本规定之第10-11条,确立了解决商法的渊源体系及适用位阶:
商事特别法民法习惯,明确商法规范作为特别法优先于民法而适用。
奉行民商合一的民法总则是民商法的共同总则,有责任规定民法、商法的渊源体系,且明确二者的适用位阶,这是民商合一的标志性显现。
关于上述规定的必要性,民商法学界均无异议,主张从形式到实质都实行民商分立的学者甚至认为,民法典总则编关于商法规范的供给止步于此即可。
12总之,确立商法的渊源体系,《民法总则》完成了被视为民商合一的标志性立法任务。
2.商事主体制度
《民法总则》关于民商合一的着力点落在了民商事主体的合一,由第二、三、四章组成的民事主体制度包含了规模性的商事主体制度规范。
（1）第二章自然人之第四节个体工商户和农村承包经营户,传承于《民法通则》的两户,从民法的角度,属于自然人的特殊存在形式,从商法的立场,是独具中国特色的商个人制度。
（2）第三章法人关于商法人的规定,乃商主体的最主要规范,具体包括三个方面。
首先,第一节一般规定,涵盖法人从设立、成立、变更、清算或破产一直到终止的全部组织过程,规定了法人的设立登记、变更登记与注销登记制度。
其次,第二节营利法人,模仿与抽取《公司法》关于公司的成立要件、组织机构设置以及若干特殊规制措施。
营利法人,从民法的角度,是法人中的最重要群落,在商法的立场,乃是当代最主要的商主体。
实际上第一节一般规定的几乎所有条款,也是基于营利法人的假设对象而设置的。
最后,第三节特别法人关于农村集体经济组织法人、合作经济组织法人的规定。
农村集体经济组织法人、合作经济组织法人,也是我国重要的商事主体之一。
（3）第四章非法人组织,包括合伙企业、个人独资企业、会计师事务所等专业服务机构等。
非法人组织,从民法的角度,为不可或缺的第三民事主体,从商法的立场,均为典型的商事主体。
民商事主体的合一,在《民法总则》出台之前被寄予厚望,被视为民法典编纂民商合一的主要体现与试金石。
因为法律关系主体是适用相应法律规范的前提,唯有主体制度较好地实现合一,才能为法律行为规范的合一确立前提。
《民法总则》规定的主体制度是否贯彻了民商合一?
对此有截然不同的评价。
有学者认为《民法总则》创新地规定了商事主体的类型与标准,是我国民法典编纂贯彻民商合一体例的重大创新性立法成果,13也有学者对于民商事主体制度的立法技术提出了尖锐的批评与质疑,14更有学者直言法人制度的民商合一规定是一种失败的尝试。
15各方的褒贬悬殊,需要我们审慎对待。
凡事物皆有两面性,《民法总则》关于主体合一的成败得失也要从正反两方面分析,以求公允。
关于失败,后文再予详析,此处先从制度建构与立法创新的积极立场,肯定《民法总则》的两处规范价值。
一是形式上完成了民商事主体合一的制度建构。
与民事主体之于民法一样,商事主体是商法中的基本范畴,是整个商事法律制度存在的基础。
16由于我国不存在形式上的商法典（商法通则）,商事主体尚无立法定义,商法学理上主要在实质意义使用之,在类型上一般承认商个人、商合伙与商法人的三分法,这也是大陆法系的传统分类法。
《民法总则》对民事主体的分类采三分法,即自然人、法人和非法人组织,与我国商法学理上对商事主体的三分法大体对应。
为适应现代工商业与市场主体发展的实际,商事主体的最优分类或许是自然人+组织的二元结构模式,也即商个人与商事组织（企业）,以此来构建与民法上民事主体分类相对应的商事主体制度。
据此,民法上的两户可归入商个人,营利法人与合伙企业、个人独资企业等非法人组织归入商事组织（企业）,形成了商事主体在民法上的特殊存在,在承认了民事主体、商事主体之间包容关系的前提下,以民事主体为根基构建出商事主体的基本规范体系,至少从形式上完成了民商事主体合一的立法建构。
二是商事主体的营利属性形塑了民商事主体的分类体系及相应规范内容。
在《民法总则》起草过程中,最大的争议就在于法人的分类标准及其体系,最终采用了营利这一根本区分点作为法人基本分类的标准,并一改《民法通则》形式化的企业法人与非企业法人的称谓,直接称为营利法人与非营利法人。
这两个分类体系的区分标准都在于营利目的之有无,新旧分类体系可谓一脉相承,这样不仅保持了我国法人制度的连续性和稳定性,17而且实现了区分标准及概念在形式上、实质上的统一。
营利是以取得和分配投资以上的利益为目的的行为,18为商法中的基础性概念,具有标志性意义的商法属性,事实上作为商法核心概念的商事主体和商行为都是以营利为基石构建起来的。
也可以说,是否具有营利性是商事主体区别于非商事主体、商行为区别于非商事行为的基本标志。
但此前我国的立法一直没有给出营利的定义,《民法总则》第76条规定以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人,也即采用取得利润和分配利润两个目的标准来界定营利性,直接体现出法人及其成员追求营利的主观性,作为客观行为的营业实际是商事主体为追求营利目的的外化行为。
在此意义上,《民法总则》藉营利法人之定义厘清了营利法人的内涵和外延,解决了商事立法长期未能解决的核心范畴问题,是对我国民商事立法的一处重要贡献。
3.商事登记规则
商事登记制度是商法的基本制度规范之一,也是民商分立国家的商法典的主要内容板块之一。
我国现行商事登记立法的构成,除了多部商事组织法涉及一些零星的商事登记规定外,主要集中在《个体工商户条例》《企业法人登记管理条例》《公司登记管理条例》《合伙企业登记管理办法》《企业法人登记管理条例施行细则》《公司登记管理条例实施细则》《企业名称登记管理规定》等行政法规规章,也有不少地方以单行地方性法规规章规范之,因其零散、杂乱、冲突等痼疾而备受诟病。
商事登记主要体现为商事主体的登记,故与主体制度天然连为一体。
《民法总则》奉行民商事主体的合一,顺理成章地为商事主体提供一些商事登记规定,包括:
（1）确立商事登记的主体范围,个体工商户、营利法人、合伙企业、个人独资企业等非法人组织皆需依法登记,方能成立与开展营业,农村承包经营户豁免登记,但没有涉及农村集体经济组织法人、合作经济组织法人的登记。
（2）规定商事主体的登记事项,明确营利法人的设立登记、变更登记、注销登记的法律效力。
商事主体之有别于民事主体的一个标志性形式特征在于需经过商事登记才能取得商事主体资格以及（或）营业资格,19在其后的营业过程中但凡出现登记事项的变动、清算直至终止,均需履行相应登记手续,因而商事登记也是民商分立国家商法典的主要内容板块。
《民法总则》规定的商事登记制度,较好地恪守了应有的立法边界,值得肯定。
现代商事登记制度的内容浩繁,《民法总则》不可能也不必要提供详尽的商事登记规范,在其之外有必要出台统一的商事登记法,可能体现为单行的《商事登记法》,也可能体现为《商法通则》的商事登记章。
这决定了《民法总则》的规范应该止于原则性规定。
回到《民法总则》的文本,涉及商事登记的有10余个条文20,总体上止步于商事登记的基本原则与主要的基本规则,这是明智的。
既架构起商事登记的基本制度规范,又为后来的商事登记专门立法留足空间,可谓为民商合一的典范。
4.商事权利的宣示
也即第五章民事权利之第125条民事主体依法享有股权和其他投资性权利,寥寥十几字的圈地式规定,宣示股权等商事权利归属于民事权利体系,由此被视为在民事权利领域实现了民商合一。
5.引入商事组织法上的决议制度
决议行为在现代民法、商法上均有存在,但存量于后者,尤以公司等商事组织上的决议最为典型,也被视为商事组织法上特有的民事法律行为,或者说系团体法上法律行为的典型。
21决议一词出现在《民法总则》的5个条文,核心是第六章民事法律行为第一节一般规定之第134条,规定决议乃民事法律行为,适用民事法律行为的规则。
既然决议是商事组织形成团体意思表示的主要形式,《民法总则》将决议统一纳入民事法律行为的概念体系,适用民事法律行为的规范,有助于实现民商事法律行为的规范合一。
6.存疑的商事代理制度
《民法总则》起草过程中,商事代理是否入法、如何入法的问题争论激烈,焦点是隐名代理、间接代理、经理代理权与权的取舍。
有人建议全面规定商事代理以体现民商合一,但多数意见认为间接代理、职务代理属于代理与否尚需讨论,即便属之,如对之做出规定就要考虑其对于民事代理规范体系的强大冲击效应,代理一章的很多条文如代理人的行为能力、表见代理等规则都要重新设计,因而关于这两类商事代理或放在合同编分则予以规定,或交由公司法等商法另行规定,对于经理权、权等可由公司法等规定,也可以规定在法人一章中。
22最终,《民法总则》没有涉及间接代理、隐名代理,仅在第170条规定,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。
对此规定,民商法学界一条各表,商法学者解读为商事代理,民法学者则解释为职务代理。
（二）其他被附会民商合一的创新成就
《民法总则》关于民商合一的立法成就虽不止于以上六处,除上述六处制度规范外,《民法总则》提供的商事规范或者说体现民商合一的规定,可能还有其他的零星规定,在此不一一列出,但主要规范制度恐怕也就止步于此。
但有个别学者却还有其他方面的大规模总结,如创新地规定了民商合一的基本原则创新地规定了商事责任类型等。
23不能不指出,这些所谓的创新性规定,存在附会之误,值得商榷。
其附会表现有三:
一是过度式解读,如将不少与商法并无关联的规定解读为商法规范;二是过誉式解读,如将营利法人等章节中民法过度商法化的规定冠以创新之名;三是比附式解读,如就第179条第2款法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定,该学者认为此举创新地规定了惩罚性赔偿责任,理由是《民法总则》吸纳惩罚性商事赔偿的规则,在第179条创造性地规定了惩罚性赔偿的责任承担方式,为商事主体承担惩罚性赔偿责任提供了可靠空间。
其实,第179条所确立的具有惩罚性质的违约金责任,也是商事主体通过制裁对方当事人实现自身利益保护的一种方式,与民事违约金的性质存在不同,这是民法典分编部分所应规定的内容。
这段文字令人匪夷所思之处是:
第179条如何具有创造性?
难道为我国法上首次规定惩罚性赔偿责任?
惩罚性赔偿责任为商法所独有而民法未有?
惩罚性赔偿责任限于违约金责任抑或违约责任?
民法上的侵权责任不存在惩罚性责任?
24实际上,第179条第2款是对包括商法在内的单行民商事立法关于惩罚性赔偿特别规定的援引性规范,但上述解读将其完全归属于商法规范、视为民商合一指导下的立法成果,可谓错误解读、过度解读与比附式解读皆备也。
又比如,将《民法总则》第134条第1款将决议纳入民事法律行为的简单规定,解读成为商事团体内部自治确立了制裁规则为商事团体内部的制裁提供合法依据。
商事主体可以依据约定或者法定事由实施内部制裁,也就是说,只要符合法律与章程的规定,当商事团体内部成员有违规违章行为时,商事主体可以通过决议的方式对其实施相应的制裁行为,如此解读,不免令人心生多重渗透的穿越感。
再如,《民法总则》第68-71条、第106-107条关于法人、非法人组织解散、清算之规定,实为将公司法的规定生硬提升为民法总则的规定,本属不当（详见
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