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3.2实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员.............................7

3.3有赌博、吸毒等恶习，屡教不改.................................8

3.4因感情不和分居满二年.........................................8

3.5其他导致夫妻感情破裂的情形...................................9

4完善我国离婚法定理由的建议......................................10

4.1将通奸与同性恋行为视为对夫妻一方的不忠......................10

3.2加强对冷暴力的判断..........................................11

4.3增设离婚法定理由的抗辩规那么..................................12

参考文献..........................................................14

致............................................................15

前言

离婚的法定理由随着今年来离婚率的不断增长而不断得受人们的关注，但是在法学界对于离婚的法定理由是有一定的争议的，争议最大的就是应该以“感情破裂〞为标准还是以“婚姻关系〞破裂为准。

本文不是以探究这个问题为主，而是从离婚法定理由的根本概念，开展入手去分析，再提出建议，如应该增加对家庭冷暴力的相关规定，将同性恋与和人通奸也列入感情破裂的相关内容。

1.离婚法定理由的根本概述

1.1什么是离婚的法定理由

所谓离婚的法定理由，是指由法律形式所确定的关于解除婚姻关系的规定。

离婚可分为协议离婚和诉讼离婚两种，前者是婚姻双方当事人在协商之后合意而解除婚姻关系，只要当事人双方达成一致意见即可离婚，而后者是指在离婚过程中有所争执，双方当事人解决不了，才涉及到法律，由法律的相关规定去解决，也就有了离婚的法定理由。

所以离婚的法定理由是针对于诉讼离婚的，在协议离婚中涉及不到。

一个社会的婚姻制度在开展过程中关于离婚法定理由的规定可以表达出一个家国当时对离婚问题的立法思想和立法原那么，具有鲜明的时代特征。

纵观古今中外的离婚立法制度可以为现今代的离婚法定理由的相关立法以及完善离婚制度提供借鉴。

2.国内外离婚法定理由的根本情况

2.1国外对离婚法定理由的立法原那么

法定离婚理由是离婚制度中的重要内容，它对家庭的安宁及社会的稳定都有很大影响。

各国关于法定离婚理由的规定在很大程度上受社会历史条件的影响。

从历史演变形式上看，各国在此方面的立法思想主要有三种类型：

过错原那么、干扰原那么和破裂原那么。

1、过错原那么〔亦称有责主义〕，是指可以归责于配偶一方的阻碍婚姻存在的原因可以成为离婚的法定理由。

过错主义原那么主要具有对过错一方制裁的目的，即“对无责配偶予以离婚请求权以奖赏其忠实，而对有责配偶剥夺其离婚请求权以处分的特性〞。

[1]依照此原那么，只有当配偶一方提出并能够证明另一方具有足以阻碍婚姻的过错时，才准予离婚，且仅无过错一方具有离婚请求权，而无过错方仅以法律规定的为限，过错行为通常包括：

虐待、通奸、重婚、恶意遗弃、意图杀害他方、被处徒刑等。

但假设双方都有过错就常采取相对过错主义，即比照双方的过错大小或是有责程度的大小，最终过错较小或责任较轻的一方有诉请他方的离婚请求权。

然而过错原那么也不是绝对性的，如在重婚、通奸等已获得配偶的宽恕、默许甚至唆使时，即使一方有法定过错，他方也不得提请裁判离婚。

如德国1981年修订的婚姻法第42条就规定：

“配偶一方有通奸行为，他方可提起离婚之诉〞；

但是“如配偶一方对他方的通奸行为曾经表示同意，或者以自己的行为成心促成通奸或为之提供便利，那么无权起诉要求离婚〞。

然而，人类婚姻制度开展到今天，这些规定多数停留在理论层面，在司法实践判案中，法官很难对双方的过错有一个很清晰明确的断定，很难做出公平合理的判断，这样一来容易导致误判。

因此，后来各国也都渐渐舍弃这种立法主义，无过错离婚取而代之，已为绝大多数国家所普遍承受，但过错离婚原那么并未完全消除，在一些国家仍然成为衡量婚姻关系破裂与否的不可或缺的重要标志。

2.目的原那么〔亦称无责主义〕，是指以不可归责于配偶一方但却是客观存在的阻碍婚姻存在的事实为离婚的法定理由。

依照该原那么，只要存在这样的客观事实，另一方即可诉请离婚，而不必指出对方的过错。

客观存在的事实主要有重大不治的疾病、精神病、失踪。

目的主义的出现，使得当事人是否具有过错不再是法律判断可否离婚的唯一标准，更偏重于婚姻目的能否实现、婚姻关系能否继续维系，这样即使当事人双方都没有过错，双方都是有权提请诉讼离婚的。

如瑞士民法典第141条规定：

“配偶一方患有精神病，致使他方无法继续维持婚姻共同生活，并且该病已持续三年，经专家鉴定为不治之症时，他方可随时诉请离婚〞。

3、破裂主义原那么〔亦称破绽主义或自由离婚主义〕，是指不问离婚的具体事由如何，只要当事人诉请夫妻已难于共同生活，法院确认婚姻关系确已破裂到不能挽救的程度就可判决离婚。

就根本精神而言，破裂主义注重的是婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因，尤其是不问当事人有无过错，只要感情已经破裂就可以诉请离婚。

干扰原那么经常是辅助过错原那么而发挥作用，在实行过错原那么不久立法者即了解到婚姻的崩溃未必仅因有责行为而引起。

而过错原那么是“过时的、虚假的〞，“既缺乏弹性，又违背自由原那么。

〞因此自破裂原那么为1907年瑞士民法典第142条第一款首开先河时起，尤其经上世纪六七十年代资本主义各国对婚姻家庭法进展修改，越来越多的国家单采或并采破裂主义。

依我国现行婚姻法的规定，我国法定离婚理由无疑采破裂原那么。

2.2国外对离婚法定理由的立法形式

从立法的形式看，各国的立法形式有：

列举式、概括式和混合式。

1、列举式〔又称列举主义〕，即由法律逐一罗列准予离婚的各项理由，不是其中之一者当事人不得提出离婚之诉。

一般地，采取列举式的离婚法所实行的是过错主义和干扰主义的立法原那么。

如?

瑞士民法典?

具体列举了三个离婚的法定理由:

①配偶双方共同申请离婚，双方己就离婚有关问题或者抚养权达成了协议；

②配偶双方分居四年后一方请求离婚；

③申请在分居四年期限届满之前申请离婚，但是，存在不能归责于申请人的极端状况存在，致使申请人不能期待继续维持婚姻的。

[2]而第4章?

离婚?

中从第137条到第142条还列举了“离婚原因〞依次是：

通奸、生命受危害、身体受虐待及名誉受损害，犯罪及道德败坏，遗弃，精神病，严重损害婚姻关系的事件。

又如墨西哥民法典第267条列举的离婚理由达17项之多，除与其他国家规定相似者外，还包括婚前怀孕、纵然卖淫、赌博、嗜酒、吸毒等[3]。

2、概括式〔又称概括主义〕，这种立法方式的特点是对裁判离婚的根据未作明确规定，只是简单的抽象的概括性的规定，属于何种情形容许离婚，由法院作司法裁量而定。

这种形式一般是破裂主义的立法方式。

如依1970年?

美国统一结婚离婚法?

的建议：

“离婚的唯一根据就是法庭认为婚姻己无可挽回的破裂〞。

又如澳大利亚法律规定：

离婚申请，“应以婚姻关系己无可挽回地破裂为理由〞。

别无具细，在申请离婚诉讼中，离婚理由应当被确定，并且只有当法院确信双方在提交诉请离婚的申请之前，己经持续分居十二个月以上的，法院才可以作出离婚令。

“当法院认为婚姻双方当事人有恢复同居的可能性时，不得作出离婚令。

[4]

3、混合式〔也可称为例示主义〕，这种方式在相关国家离婚法中又表现为两大类。

一类是分门别类的规定各种离婚的原因。

另一类是既有相对抽象的概括性规定，又列举某些重大的离婚理由，后者还可以先明确概括性规定，再罗列离婚的具体理由。

由于法律不可能罗列所有的离婚法定情形，也不可能只笼统得概括，这样会让法官有太大的裁量余地，显示不了立法的威严性，因此，很多国家在将婚姻关系破裂作为法定离婚标准的同时，兼采列举客观条件的方式，起到了增强概括性原那么的操作性以及补充、完善列举性原那么的作用。

2.3我国立法变革和现状

离婚在我国古代也是有的，只是我国古代法律上不用“离婚〞这个词，取而代之的是“绝婚〞、“离弃〞、“休妻〞、“出妻〞等用语。

中国古代的主要离婚形式包括：

①七出。

?

周礼?

规定男子休妻有以下七种理由：

“不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、窃盗〞〔中国古代的妇女没有家庭财产的处理权，因此只要擅自动用了家庭财产就是盗窃。

〕[5]法律规定的七出是丈夫无须经官府同意就可以休妻的法定理由。

同时为了维护封建道德，古代婚姻制度又规定了三种丈夫不得休妻的法定事由，客观上维护了女性权利，即所谓的“三不去〞：

“有所取无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵〞。

即：

妻子无娘家可归、无所依附的不能休；

和丈夫一起为公婆服过三年丧的，不能休；

结婚时夫家贫贱，曾与丈夫同甘共苦，后来富贵了不能休〞。

但对于七出的淫、恶疾，不适用三不去原那么。

②义绝。

唐律.户婚律?

规定：

“诸犯义绝者离之，违者徒一年。

〞义绝是一种法律的强制离婚制度。

如果夫妻之间、夫与妻的亲属之间或妻与夫的亲属之间、夫妻双方的亲属之间，发生了法律所指明的事件，如殴打、杀害、奸情等，不管夫和妻的意愿如何，必须离异，违者要受到一年的刑事处分。

③和离。

唐律规定：

“假设夫妇不相安偕而和离者，不坐。

〞意味着夫妻双方可以通过协议自愿离异。

唐代以前，已有和离现象，但是从唐律开场才用法律规定和离，这是相当进步的措施。

但是由于“男尊女卑〞的思想，和离大多情况下是一种协议休妻或者“放妻〞，往往是男方为掩盖“出妻〞原因，防止“家丑外扬〞而采取的一种变通方式。

到了现代，早在土地革命运动时期，共产党在所领导的革命根据地就实行了离婚自由原那么。

在1931年11月?

中华苏维埃共和国婚姻条例?

和1934年4月的?

中华苏维埃共和国婚姻法?

中都采取绝对离婚自由主义，规定：

“凡男女双方同意离婚的，即行离婚，男女双方一方坚决要求离婚的，亦即行离婚〞。

新中国成立后，于1950年公布的?

婚姻法?

没有对离婚理由作出明确规定，在1953年中央人民政府法制委员会关于婚姻问题的解答中，将离婚的理由归结为“不能继续维持夫妻关系〞。

1980年?

第二十五条规定：

“人民法院审理离婚案件，应当进展调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。

〞以“夫妻感情确已破裂〞为惟一的实质性条件，实行单一的破裂主义原那么。

为了便于操作，最高人民法院根据婚姻法的有关规定和审判实践经历提出?

最高人民法院审理离婚案件中如何认定感情确已破裂的假设干具体意见?

，列举了可以视为感情破裂的14种情形，即“人民法院审理离婚案件,准予或不准予离婚应以夫妻感情是否确已破裂作为区分的界限。

判断夫妻感情是否确已破裂,应以婚姻根底,婚后感情,离婚原因,夫妻关系和有无和好的可能等方面综合分析。

根据婚姻法的有关规定和审判实践经历,凡属于以下14种情形之一的,视为夫妻感情确已破裂。

一方坚决要求离婚,经调解无效,可依法判决准予离婚:

〔1〕一方患有法定制止结婚的疾病,或一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为,且难以治愈的。

〔2〕婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的。

〔3〕婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的。

〔4〕一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取?

结婚证?

的。

〔5〕双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的。

〔6〕包办、买卖婚姻,婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的。

〔7〕因感情不和分居已满三年,确无和好可能的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年,互不履行夫妻义务的。

〔8〕一方与他人通奸、非法同居,经教育仍无悔改表现,无过错一方起诉离婚,或者过错方起诉离婚,对方不同意,经批评教育、处分,或在人民法院判决不准离婚后,过错方又起诉离婚,确无和好可能的。

〔9〕一方重婚,对方提出离婚的。

〔10〕一方好逸恶劳、有赌博等恶习,不履行家庭义务,屡教不改,夫妻难以共同生活的。

〔11〕一方被依法判处有期徒刑,或者违法,犯罪行为严重伤害夫妻感情的。

〔12〕一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的。

〔13〕受对方的虐待、遗弃,或者受对方亲属虐待,或虐待对方亲属,经教育不改,另一方不谅解的。

〔14〕因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。

以此弥补概括离婚形式所带来的缺憾。

直至2001年，自从1980年婚姻法公布后20年来，随着改革开放，我国在政治上、经济上、文化上发生了重大的变革，婚姻家庭方面也出现了新的风貌和新的问题，在离婚的法定理由上也出现了一些变革，2001年4月28日通过了?

全国人民代表大会关于修改<

中华人民共和国婚姻法>

的决定?

修正婚姻法第三十二条，根据各方要求和审判实践，增补离婚条件5项。

有以下情形之一、调解无效的，应准予离婚。

（1）重婚或有配偶者与他人同居的；

（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；

（3）有赌博、吸毒等恶习，屡教不改的；

（4）因感情不和分居满二年的；

（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。

〞[6]

同时还规定“一方被宣告失踪，另一方提出离婚要求诉讼的，应准予离婚。

3.我国关于离婚法定理由的评析及缺乏

3.1重婚或有配偶者与他人同居

重婚，是指有配偶者与他人结婚的行为，包括法律重婚（办理了结婚登记的重婚）和事实重婚。

有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

重婚或有配偶者与他人同居违背了夫妻之间的忠实义务，这破坏了夫妻之间的关系，从婚姻的契约本质上来看违反的是夫妻间忠诚守贞的义务。

这样一来，通奸也无疑是在前面所说的范围内，然而我国并未把通奸列入可裁判离婚的法定理由，在欧美、日本及港台地区，通奸都是离婚的法定条件之一。

对于我国这深受传统思想影响的国家，通奸无疑会引起夫妻之间的感情危机，所以笔者认为我国应该在这方面借鉴一些西方国家的相关规定。

还有今年来同性恋问题备受关注，关于同性之间的性行为该如何定性问题婚姻法中没有做出相关的规定，新闻中也时常会看到一对夫妻因为一方有同性恋行为，另一方向法院提请离婚的诉讼，法官要么判定此类案件不属于重婚或是有配偶者与人同居而不予离婚，要么判定此案件为夫妻感情不和而准予离婚，没有统一的判定。

笔者认为同性之间的性行为虽然不是传统意义上的配偶不贞行为,但是也严重伤害到夫妻感情,并严重威胁配偶的安康，所以已婚者与同性之间的性行为也应作为不贞行为对待。

3.2实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员

家庭暴力，是指对其他家庭成员以暴力手段实施的人身侵害行为；

虐待是由于身体伤害危及生命、四肢或安康，使配偶一方承受无法忍耐的痛苦，以及导致丧失婚姻生活平安感的一切不正当行为，包括我们所说的精神虐待。

遗弃，指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养、扶养的另一方，不履行其应尽义务的违法行为。

在一个婚姻家庭中，夫妻双方是处于平等地位的，而且双方有互扶互助的义务，而不该以暴力对待，或者是虐待甚至是遗弃的。

这种行为不仅会使婚姻家庭走向破裂还会使受害一方遭受严重的生理上甚至是心理上的重创。

所以，当发生此种状况时，离婚对于受害一方来说是一种最有效的挽救，可以让受害一方离开痛不欲生的生活环境，从而有崭新的生活，因此在当当事人向法院提出离婚申请时，法官应该准予离婚。

然而我国婚姻法只是对此作了概括性地规定，没有一个绝对的衡量标准，对于不同的婚姻家庭，受害一方对家庭暴力，虐待的承受能力是不一样的，正因为如此，判断能不能离的标准成为了一个相对性的了，这对法官而言要把握好能不能离是有一定难度的，这样一来可能会出现同案不同判。

随着社会的开展，“冷暴力〞这个次逐渐出现在我们眼前。

家庭冷暴力是指夫妻双方产生矛盾时，漠不关心对方，将语言交流降到最低限度，停顿或敷衍性生活，懒于做家务等行为。

在法官的判案中，对家庭成员肉体上的暴力是一眼就看得出来的，很好判断，并且法律中所规定的只是肉体上的暴力。

但至于冷暴力，其作为暴力的一种，往往被人们所无视，此暴力因为经常是无形的而容易被人们所无视，但受害者受的痛苦却是不亚于肉体上的暴力行为的，多数遭受冷暴力的人常有这样的感受：

“无人可诉，无处可断，无法可依〞。

而随着时代的变迁，冷暴力在不断得上升发生着，受害人遭受着精神上的无比痛苦却无法摆脱。

因此，认清冷暴力，加强对冷暴力的判断非常重要，而且法律也该对此行为增加新的规定，让其受到法律的拘束。

3.3有赌博、吸毒等恶习，屡教不改

在我国赌博一直以来被认为是恶习，具有非法性，2005年8月?

治安管理处分法?

出台后，对赌博有了新的界定，即以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的情形。

而吸毒不管在国内还是国外都是被制止的。

赌博、吸毒等恶习严重影响了家庭共同生活的正常进展，还会挫伤夫妻感情，虽然如此，有责一方只有在屡教不改的状况下，受害一方才可提起离婚诉讼，如果有责一方只是偶尔，而且在劝说下已经改正了，那就不符合这种情况了。

至于其他的恶习，一般还包括了酗酒、嫖娼、卖淫、淫乱等会给夫妻感情造成严重危机的行为。

3.4因感情不和分居满二年

分居是指夫妻双方在继续维持夫妻关系的情况下，停顿共同生活，并各自建立属于自己的生活方式的状况。

夫妻结婚后,将形成夫妻同居生活和家庭同居生活,家庭同居生活还包括子女的养育、父母的赡养等。

而分居具体说是夫妻共同的经济生活、共同的性生活和精神上的相互抚慰,不具备时那么为分居。

假设一对夫妻因感情不和而分居两年，夫妻之间虽有夫妻的名分，但是没有夫妻的实际生活，此时有一方提出离婚，也就是意味着他们之间的关系已经是走向破裂了，已经到了无法挽回的地步了，假设硬是要他们维持夫妻关系，这对他们而言无疑是一种活受罪。

此时向法院提出离婚申请，法官是应该判决离婚。

至于分居的时间，各国的规定是有所不同的：

有的定为10年，如法国；

有的定为5年，如英国；

有的定为3年，如德国。

说实在的笔者认为我国法定时间为两年是比拟合理的，这样既不会太短也不会太长，像法国的10年对一对夫妻感情不和的夫妻来说无疑是一种折磨，人生有几个十年，假设将这十年荒废在夫妻感情不和上，那将是多大的遗憾。

假设是夫妻感情不和两年时间就可以看清楚是否还有和好的可能，不需要太长，而且在这两年时间里夫妻双方也会有足够的时间来冷静思考，现在的人容易冲动，尤其是年轻人，动不动就闹不和的，两年的时间已经足够思考了。

因此，笔者认为：

三年五载的也还是过长了些，一年半载有点不够，两年时间是恰到好处的，假设是两年时间的因感情不和而分居，还提起离婚诉讼的说明夫妻之间的感情确实是已经破裂了。

3.5其他导致夫妻感情破裂的情形

这是一个兜底性的情形，只要是能够导致夫妻感情破裂的都将可以适用此种情况而提起离婚请求。

在法学界，一直有关于夫妻感情破裂论与婚姻关系破裂的的争论，虽然婚姻法理采用的是夫妻感情破裂为判断标准，但还是有相当大一局部的学者们是支持婚姻关系破裂论的。

[7-8]

婚姻关系破裂论的主要代表人物为张贤玉、曹诗权、巫昌祯、夏吟兰、陈苇等人，支持者的理论观点是：

1.夫妻感情是一种主观性的东西，法官不好断定，但是婚姻关系就不是主观的，而是客观的。

而且感情本来就是夫妻之间的事情，说不清，道不明的，假设是让当事人来举证感情破裂是一件很