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法律论文初定

TAIYUANUNIVERSITYOFSCIENCE&TECHNOLOGY

毕业论文

共同遗嘱的认定与构建

姓名金万超

学号20071201016

专业法学双学位

年级07级

指导教师高美艳

二零一一年六月十八日

目录

摘要、关键词

AbstractandKeyWords

引言1

第1章共同遗嘱的含义及特征1

1.1共同遗嘱的含义1

1.2共同遗嘱的特征2

第2章国外对共同遗嘱的不同态度4

2.1各国对共同遗嘱的规定4

2.2各国在共同遗嘱问题上对立的原因5

第3章我国对共同遗嘱所持的观点7

3.1肯定说7

3.2否定说7

3.3有限制的肯定说8

第4章共同遗嘱的合理界定10

4.1共同遗嘱内涵和外延的限制10

4.2共同遗嘱立法应注意的因素10

4.3共同遗嘱的界定12

4.4小结12

参考文献13

致谢15

共同遗嘱的认定与构建

摘要

植根于社会物质生活条件的遗产继承关系，不仅浓缩着家庭或亲属之身份关系、财产关系的历史与现状，而且折射出宏观经济体制的运行态势，并反映人们的时代性财产观念和权利意识。

我国现行继承法运作十多年来，经济体制的纵深改革、国民生活水平的普遍提高、家庭结构和职能及亲属模式的演变、公民财产权利意识的明显增强都无不对遗产继承产生深层次的影响，使遗产的静态质、量多元化，动态归属复杂化。

其中，共同遗嘱已不再像立法初期那样无关紧要，而是凸现为一个比较重要的法律问题。

对此问题，由于立法上未作明文规定，理论上少有问津，民间盲目选用而自生自灭，实务中认定和处理多有分歧，所以迫切需要从学理上解惑，从法律上定位，并为实践操作提供导向。

基于此，笔者拟对共同遗嘱的认定和建构作基础性评析，以期引起学界同仁的共鸣和实务界的重视。

关键词：

共同遗嘱,法律效力,界定与评析

IdentificationandConstructionofJointWills

Abstract

Rootedinthematerialconditionofsociallife,theinheritancerelationshipconcentratesthehistoryandcurrentsituationoftheidentityoffamilypropertyrelationsandfamilyrelationship,andreflectstheoperationalstateofthemacroeconomicsystem,andreflectstheconceptofpeople'stimeandpropertyrightsawareness.AstheinheritanceactoperatesinChinesethanadecade,depthreformineconomicsystem,theraiseofpeopleinlivingstandard、theevolvementoffamilystructure,functionandclanpattern,theincreaseofcitizenpropertyright-consciousnesshavedeeplyaffectedonhereditas,diversifiedakynesisinheritanceandmadetendenciesadscriptioncomplicated.Amongthem,mutualwillisnolongerascommonastheearlylegislationdoingnotmatter.Ithasbeenbecomingamoreimportantlegalissues.Forthisproblem,becauseoftheabsenceoflegislationexpresslyprovideslittleinterestedintheoryandnongovernmentaluseitatrandom,itgrowsanddiewithoutoutsideinterference.Thereisalotofdivergenceinidentifyandhandlemultiplepractice.So,itneedstheexplainofscientificprincipleorlawandpositeitinlegal,atthesametime,itwillprovidepracticewithguide.Basedonthis,theauthorintendstoidentifyandconstructcommonforthewillofthebasicassessment,inordertoarousesympathyacademiccolleaguesandpractitionersattention.

KeyWords:

Jointwill，ValidityofLaw，DefinitionandCritique

引言

《中华人民共和国继承法》（简称《继承法》），是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过，自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。

但《继承法》制定于改革初期，受到时代和立法技术的限制使其过于简单化，缺乏可操作性。

随着经济的发展和科技的进步，社会现实日趋复杂，现行《继承法》亦凸显了其滞后性，已不能很好的解决现代公民在遗产继承中产生的矛盾与纠纷，遗嘱继承制度也存在不少的缺陷[1]。

其中，对于“共同遗嘱”并未做任何的有关规定，而事实上，夫妻之间订立共同遗嘱，在现实中不仅存在，而且还比较多。

本文拟对法定继承法律制度的修正完善做些粗浅的探讨，对《继承法》遗嘱继承中的共同遗嘱浅谈几点体会，面对众多法理学说对共同遗嘱是否确立的观点，对共同遗嘱做些粗浅的探讨，望指正。

第1章共同遗嘱的含义及特征

共同遗嘱产生于欧洲中世纪的习惯法，当时允许多数人尤其是夫妻在同一文书中（或由同一公证人及见证人办理）做出遗嘱，此即为共同遗嘱的肇端。

当时仅限于形式，在同一办理程序中做出多数遗嘱。

14世纪前后，夫妻之间相互设立遗嘱，频繁发生。

由此导致此后的各国法典，均对共同遗嘱的作成及性质予以规定。

在法国曾有共同遗嘱盛行，依1735年敕令，除父母共同将遗产分配于子女外，原则上废除了此制度，由此导致了1804年《法国民法典》第968条规定：

“二人或二人以上不得以同一文件订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。

”德国民法第一草案起草前，共同遗嘱被视为继承契约与遗嘱的中间物，而予以废弃。

德国民法第二草案顾及当时的社会习惯，而对共同遗嘱予以规定，但仅限于夫妻之间[2]。

1.1共同遗嘱的含义

共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指两个以上的遗嘱人共同定立的一份遗嘱。

如夫妻之间相互指定对方为自己的遗产继承人；共同制定第三人为遗产继承人或受遗赠人；相互指定对方为自己的遗产继承人并规定此后死者将遗产留给第三人。

依遗嘱的形态，共同遗嘱可分为三种类型：

（1）仅仅是两个以上内容相互独立的遗嘱，

订立与同一遗嘱书上，这类遗嘱被称之为“单纯共同遗嘱”（Testmentameresimultanea）。

[1]祝铭山.继承纠纷[M].北京：

中国法制出版社.2004．96～97

[2]张佩霖.夫妻共立遗嘱浅探[M].北京：

高等教育出版社.2003.57～59

单纯共同遗嘱有共同意志之形而无共同遗嘱之实，或者说，只具有形式的同一性而不具有

内容的关联性和效率的拘束性。

因此有学者认为，这种遗嘱不应当称之为共同遗嘱而应当是一种单独遗嘱的组合。

（2）遗嘱人相互以对方为受遗赠人或相互指定对方为自己的继承人的遗嘱，这类遗嘱称之为“相互遗嘱”（mutualwill）。

（3）相互以他方的遗嘱为条件的遗嘱。

一方遗嘱的撤回或其他失效时，他方的遗嘱也随之失效，一方遗嘱执行时，另一方的遗嘱不得撤回，此类遗嘱称之为“相关遗嘱”（testamentacorrespectiva），近似于继承契约。

立共同遗嘱是单方民事法律行为，单务民事法律行为，它只要求立遗嘱一方的意思表示即可完成，继承人只享受权利（或有轻微义务），而不需履行相应的义务[1]。

1.2共同遗嘱的特征

按照学界通常的观点，共同遗嘱具有如下特点:

1.订立主体的复数性。

一般遗嘱行为是立遗嘱人单方行为，共同遗嘱行为则是两个以上遗嘱人的共同行为。

此种行为是“基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为”，又称“协定行为，指由具有相同内容的多方意思表示，经合致成立的法律行为。

这种合致，属于平行的合致”。

[1]乃“二人以上的同一内容同一意义之意思表示之合致，而非私法上效果之法律行为也”。

2.严格的内在整体性和变更、撤销的非自由性。

共同遗嘱的这一特点表现为如下几个方面:

第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个单一的完整共同体，不可分割。

第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，其内容则具有相互制约性和关联性。

遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产时，应受他方意思的制约。

如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，那就必然会导致一方的遗嘱意思发生变更或撤回，另一方的遗嘱意思也不发生效力。

第三，“在共同遗嘱人生存其间，可以通过共同意思表示变更或撤销遗嘱；一方变更、撤销之内容或对财产进行处分，应告知另一方。

在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分”。

3.生效时间的不等同性。

“从总体上来说，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力，或者部分发生效力，只有当共同遗嘱人全部死亡后，遗嘱才能全部生效力。

具体言之，相互指定对方为继承人的共同遗嘱，一方死亡时遗嘱生效，生存方的遗嘱内容即失效。

以共同财产指定第三人为继承人的共同遗嘱，须在共同遗嘱人均死亡后才发生效力。

相互

[1]张平华，刘耀东.继承法原理[M].北京：

中国法制出版社.2009.23

指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效时间分为两个阶段:

共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡时，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠取得遗产。

相互关联的共同遗嘱，一方死亡时，遗嘱应认定生效，生存方原则上不得变更或撤消遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。

第2章国外对共同遗嘱的不同态度

2.1各国对共同遗嘱的规定

纵观当今各国立法例，各国民法关于共同遗嘱的态度很不一致，呈现出两种截然不同的模式。

一种是完全否认共同遗嘱的法律效力。

采取这种态度的有法国、日本、意大利、匈牙利、瑞士、捷克、西班牙、埃塞俄比亚、智利等国[1]。

如《法国民法典》第18条规定:

“遗嘱，不得由2人以上或数人以同一文书，为第三人的利益或者相互处分遗产而订立”；《意大利民法典》第589条规定:

“二人或二人以上者不得以同一文书订立遗嘱，也不得为第三人的利益或者相互利益订立遗嘱”；《日本民法典》第975条:

“遗嘱，不能由两人以上的人以同一证书订立”；《智利共和国民法典》第1003条:

“遗嘱为一人之行为。

由两人或两人以上在一个时间订立的遗嘱，不问是为订立人的相互利益，还是为第三人的利益，其处分内容均告无效”；《埃塞俄比亚民法典》第858条:

“数人通过一份相同的文件订立其遗嘱时，此等文件无效。

”在西班牙，“二人或二人以上共同订立遗嘱，或者二人或二人以上在一个文件中制定一个遗嘱，即使该遗嘱是互惠的，或有利于第三人的，或在订立的所在国是有效的，在西班牙都是无效的。

”《瑞士民法典》虽然没有明文禁止共同遗嘱，但在解释上不承认共同遗嘱的效力。

另一种是在民法典或民事判例中明确承认共同遗嘱的合法性和有效性，但对其范围予以限制。

这些国家主要有德国、奥地利、韩国以及英美法系诸国。

《德国民法典》第265条规定:

“共同遗嘱只能由配偶双方做成。

”第269条规定了所谓的“柏林式遗嘱”:

“配偶双方在其据以相互指定为继承人的共同遗嘱中，规定生存配偶死亡后，双方的遗产应归属于第三人的，有疑义时，必须认为:

该第三人系就全部遗产而被指定为最后死亡的配偶的继承人的。

（2）配偶双方在此种遗嘱中指示在生存配偶死亡后才应履行的遗赠的，有疑义时，必须认为:

在生存配偶死亡时，该遗赠才应归属于受益人”；“这种由夫妻双方共同拟就的遗嘱可规定由子女继承遗产，并对以后的生存配偶具有约束力”。

《奥地利民法典》第583条、第128条明文规定了夫妻共同遗嘱。

韩国民法没有规定共同遗嘱，但在习惯上，夫妻或父母之间可以订立共同遗嘱。

英美法国家普遍承认共同遗嘱的效力[2]。

例如，在英国，常见的共同遗嘱有两种:

一种是夫妻制作共同遗嘱，将一项终身财产遗留给生存的配

[1]李典鸿.共同遗嘱公证[J].法学探索2007（21）

[2]李海松.遗嘱自由的展开与限制[J].法学探索河南省政法管理部学院学报.2006（5）

偶，生存配偶死后，将余下的财产转移给子女；二是夫妻制作共同遗嘱，将全部遗产留给

他们中的死亡者，如他们同时死亡，则遗产由子女继承。

2.2各国在共同遗嘱问题上对立的原因

学者们将各国在共同遗嘱问题上出现对立的原因归结为如下几个方面:

第一，立法背景不同，《法国民法典》制订于19世纪初，受当时的自由资本主义的影响，对遗嘱自由极端重视，共同遗嘱被认为极有可能限制后亡者变更、撤销遗嘱的自由，从而违背遗嘱自由原则而被禁止。

而<德国民法典》制订于垄断资本主义时期，民事活动自由相对受到限制。

第二，一国的历史文化传统、社会习惯和民众意识对继承制度的影响。

《法国民法典》深

受古罗马法影响，故罗马法没有确立共同遗嘱，《法国民法典》也不予承认；德国在中世纪时，共同遗嘱便为许多人使用，直到资本主义时代，德国社会仍然保留了这一传统，故《德国民法典》认可了这一形式。

第三，法国、日本等国偏重遗嘱的理论，德国、英国等国从共同遗嘱运用的实践考虑而予以肯定[1]。

对于共同遗嘱之所以出现上述不同的态度，其根本原因在于这种遗嘱本身有利有弊：

在人们的遗嘱法制观念不强时，则表现出弊大于利；在继承法制健全、人们的遗嘱法律水平提高时，则会利大于弊。

因此，从我国继承法的发展方向上看，似以确认共同遗嘱有效为宜，但应对其操作适用加以必要的规范和限制。

根据民间采用共同遗嘱的普遍情形，兼顾家庭财产和亲属关系的现状及发展趋向，从法律上确认和限制共同遗嘱应集中于四个方面：

一是在主体上，只允许夫妻之间订立共同遗嘱，赋予配偶享有共同遗嘱的权利。

二是在内容上，只认可相互以对方为继承人，或相互以对方为继承人、再以第三人为继承人，或以共同财产为标的、指定第三人为继承人等三类共同遗嘱。

三是在形式上，应限定共同遗嘱只能采用自书、代书和公证三种形式。

四是在变更和撤销上，赋予协议变更或撤销的权利；对单方面的变更或撤销，则应列举特定法定事由，只有符合该特定事由，才能产生遗嘱变更或撤销的效力。

笔者认为，上述论述看似言之成理，实则颇多臆测，经不起仔细推敲。

比如立法背景，如果说《法国民法典》因为受自由资本主义思想影响，担心共同遗嘱违背遗嘱自由原则而予禁止，则《日本民法典》、《意大利民法典》、《埃塞俄比亚民法典》的制定都在德国民法典之后，其仍予禁止又当作但共同遗嘱兴起之时亦曾流行法国，故难言法国医乏共同遗嘱的传统。

认为《法国民法典》因深受古罗马法的影响而没有承认共同遗嘱的观点同样经不

[1]杨立新，朱呈义.继承法专论[M].北京：

高等教育出版社.2006．32

起推敲。

古罗马法没有确立共同遗嘱，主要是受限于当时的社会发展水平，并非是出于法律禁止之目的。

《十二表法》第5表第3条规定:

“凡以遗嘱处分自己财产，或对其家属制定监护人的，具有法律的效力。

”在《十二表法》颁行后相当一段时期，遗嘱继承是绝对自由的，几乎不受限制”；“个人无论怎样处置其财产，法律都认可”。

认为法、日等国偏重于遗嘱理论，德、英等国偏重于遗嘱何解释?

再如历史文化传统、社会习惯等，固然德国承认共同遗嘱有尊重社会习惯的因素，实践的观点也值得怀疑。

众所周知，《德国民法典》比《法国民法典》更注重理论性，为何独在共同遗嘱这一点上不重理论而重实践。

各国之所以就共同遗嘱采取迥然有异的立法，学者们所述因素的影响固然不可否认，但关键还在于共同遗嘱本身的特点:

共同遗嘱的优点和缺陷一样明显，立法者必然要有所取舍。

一方面，立遗嘱是遗嘱人单方的民事行为，遗嘱人单方的意思表示完全可以独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销；而共同遗嘱则没有这种随意性，其订立、变更或撤销必然受到另一遗嘱人的制约，从而违背遗嘱自由原则。

另一方面，立遗嘱行为是民事行为，属当事人自主的范畴，选择何种遗嘱形式，是单独订立遗嘱，抑或与他人一起订立遗嘱皆是立遗嘱人的自由选择，是遗嘱自由的必然表现。

当立法者将共同遗嘱缺陷放在首位，并且认为不可接受且无论如何规制皆难以控制时，立法者必然采取禁止的立场；当立法者认为共同遗嘱有其不可替代的作用，且其缺陷并非不可接受或即使有缺陷但完全可以通过法律规制将其缺陷控制在可接受的范围时，立法者就可能采取相对开明的态度。

第3章我国对共同遗嘱所持的观点

国外关于共同遗嘱的不同立法例对习惯于法律移植的我国法律界是一个挑战，我国不同法域之间对共同遗嘱的不同法律规定也加剧了这种难度。

我国台湾地区民法典虽然没有禁止共同遗嘱，但其实际上不承认共同遗嘱的效力。

澳门民法则有限制的承认共同遗嘱的效力[1]。

大陆继承法对共同遗嘱未作禁止性规定，但依据司法部颁布的《遗嘱公证细则》第15条，经公证的共同遗嘱可以承认其效力，其他则不予承认。

综观我国学界关于共同遗嘱的态度，大抵可区分为三类。

3.1肯定说

虽然继承法没有明文确认共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性。

从我国国情出发，应当确立共同遗嘱的法律地位和效力，提倡夫妻二人采用合立遗嘱的形式处分共同财产。

其基本理由可概括为三点:

第一，共同遗嘱符合我国传统，也有利于简化设立遗嘱的手续。

我国财产继承的习惯做法是，父母（夫妻）一方去世，子女一般不急于去继承父亲或母亲的遗产，而是等到父母双亡以后，子女们才去分割父母的遗产[2]。

夫妻双方共同订立遗嘱，在许多情况下，也是与这种习惯做法相适应的。

此外，夫妻共同遗嘱的设立，只要夫妻双方在同一份遗嘱上为共同意思表示即可，无需各自立一份遗嘱表示自己的意愿，因此，共同遗嘱有简化遗嘱手续的作用。

第二，共同遗嘱适应我国家庭共有财产的性质。

我国现阶段的家庭，一般都是共同劳动、共同生活，收入归家庭共同所有，消费按需分配。

单个的家庭成员除了各自拥有自己日常所需的衣物和其他生活用品以外，对家庭财产享有共同共有权，只有在分家析产或家庭成员死亡时，家庭成员的个人财产才能从家庭共有财产中分离出来。

在此之前，遗嘱人在立遗嘱时，无法对个人的财产预先作出遗嘱处分。

提倡共同遗嘱，正好反映了这种家庭共有财产的要求，有利于共有财产的认定和处理。

尽管《婚姻法》采取法定财产制和约定财产制兼而有之的双轨制，但《婚姻法》的修订，并没有使我国夫妻财产共有制度的基本格局发生实质性的变动。

第三，共同遗嘱有利于维护配偶和幼小子女的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷[3]。

3.2否定说

[1]常瑞生.合立遗嘱的认定及其完善[J].河南司法警职业学院学报.2005（24）

[2]鲍海涛.试论共同遗嘱的法律效力[N].深圳法制报.2003（205）

[3]曲润富、楼晓.夫妻共同遗嘱不得限制一方的遗嘱自由[J].中国民法学财产继承.中国政法大学研究生法学.2001.（17）

主张我国不应承认共同遗嘱的效力。

其理由主要有:

第一，共同遗嘱有违遗嘱自由原

则。

“遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之”，合立遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就合立遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认合立遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释的必要。

若在共同遗嘱订立以后，遗嘱人中的一人事后反悔，希望撤回遗嘱，如果另一遗嘱人不同意撤回，则共同遗嘱不能撤销。

这就违背了遗嘱自由原则，且容易引起纠纷。

第二，维持父母都去世后才分析遗产的传统法律途径，不能通过共同遗嘱的方式解决，而应该通过完善共同继承中共有物管理协议的方式解决。

父母一方死亡后，虽然子女不分割遗产，但不等于继承没有发生，“子女不分割遗产”意味着继承人对于共同共有的遗产的处理已经达成协议，按照这一协议，共有遗产的管理使用权归属于父母健在的一方。

如果不承认继承已经发生，而需要按照共同遗嘱的方式处理，则其他共同继承人的利益难以得到保障。

第三，共同遗嘱的实现过程容易出现障碍，特别是指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱。

最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。

发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。

第四，共同遗嘱有悖遗嘱形式的强行性要求。

共同遗嘱不是与个人遗嘱相并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。

遗嘱的形式不是任意性的规定，而是强行性的，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。

第五，《婚姻法》修改以后，我国夫妻财产制进一步完善:

约定财产制与共同共有财产相结合[1]。

在较为明确的财产制确立以后，对于个人财产，每个人都享有完整的处分权，也享有遗嘱处分权；对于共有财产，应该按照共有物管理处分的规则进行，因此，遗嘱处分也不得侵害其他共有人的利益。

3.3有限制的肯定说

该说又分为两种主张：

一是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。

其理由是：

第一，夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。

这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。

第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶的继承权[2]。

即夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。

二是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。

认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的

[1]杨振山.民商法实务研究[M].山西：

山西经济出版社.1993.21

[2]江平.民法学[M].北京：

中国政法大学出版社.1991.32～33

遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。

学界的争议也反映在有关立法的学者建议之中，徐国栋主编的《绿色民法典草案》，承认夫妻共同遗嘱，并对其形式、自动失效等作了规定，但不承认其他任何形式的共同遗嘱。

而中国人民大学《中国民法典草案建议稿》则完全不予承认。

笔者认为，在共同遗嘱问题上，无论是禁止或承认皆非不可调和。

但依我国的具体国情来看，似以有限制的承认共同遗嘱较为妥当。

第一，固然共同遗嘱存在有违遗嘱自由原则之嫌，但遗嘱行为作为一种民事行为，当事人如果自愿选择共同订立遗嘱，也是遗嘱自由的一种表现。

遗嘱自由的维护在于不赋予有违遗嘱自由的遗嘱以法律效力，而不是对于订立遗嘱的行为予以禁止。

既然并不是所有的共同遗嘱皆会违反遗嘱自由，则法律也应予以斟酌区分赋予不同的效力而不应简单的一概认定无效。

第二，我国长期有父母都去世后才分析遗产的传统，还是极少数把“户”作为民事主体的一种、规定家庭共同共有的国家。

传统的维护固然可以通过完善共同继承中共有物管理协议