《PPP项目合同结构设计》谭敬慧.docx

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《PPP项目合同结构设计》谭敬慧

《PPP项目合同结构设计》学习笔记

转载2017-11-2022:

55:

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标签：

ppp合同结构设计

《PPP项目合同结构设计》-谭敬慧

谭敬慧，现任建纬（北京）律师事务所主任，住建部法律顾问，中国招标投标协会专家，英国皇家特许建造师等。

这个视频是，2016政府与社会资本合作（PPP）模式专题论坛中的内容。

摘要：

研究合同的特点，分析流程和程序，把握交易的实质，通过合同的设计，使合同有可履行性。

前言：

PPP模式是从困境中走出来的新的模式，无论谈它的商业模式还是其他方面的特点，都要理性回归项目的本质，这个项目一定能给各方提供一个机会与合作，持续发展公共事业，这样的项目才能够成功。

PPP模式中最重要的要件：

需求、生产、效益、创新

-要反映当事人的需求；

-要在技术生产上变得可行，可经营；

-要有效益；

-项目要有创新，没有创新没有未来。

1、PPP项目合同策划的目的

-实现合同目的

包含了时间、期限、质量的目的。

你是否了解这个交易活动每一个动作每一个行为的目的，他们的总体构成了合同的目的。

-实现交易目的

合同目的实现了，但是交易目的没实现，也是没有意义的。

-合同相关各方共赢

两个目的的微观体现就是各方共赢，都有好的利益回报。

对于社会大众，获得一种福利产品；对于政府，有政府推进社会进步的一种成果；对于企业，有一种正当的回报。

合同策划的目的就是合同价值的体现，如果这个工作不做，或者使用一个模板，就很难从挖掘合同目的的角度，找出合同创新的模式，非常重要的一点。

2、PPP项目合同目的的三个方面原则

-项目目标：

公共利益、便利、快捷和品质

-政府方目标：

品质、效率、监管、公信力

-社会投资人目标：

盈利、技术和品牌

这些原则在合同中要转换为责权利的条款的，这才是一个好的合同。

3、PPP项目合同9步法

（1）项目研究：

合同的目的

从研究招标文件中的合同条款，确定你拟定合同的目的，确定你要跟什么样的人合作，直接影响到你附加什么样的主体资格条件，主体资格条件确定后，才能产生相应的权利义务条款。

例，一级总承包，多少注册资金，银行有多少资信所以他应当具备什么样的融资能力，应当具备什么样的运营能力自然而然就产生。

（2）项目工作分解：

解决合同标的

先分解工作，确定哪些工作放在投资合同中，哪些放在项目公司的PPP合同中。

（3）项目商业分析：

工作单元与合同单元

工作分解之后，需要去分类合并同类项。

哪些任务放在一起组成某个合同是合适的，或者打包几个大的，几个小的合同。

（4）进度分析：

项目进度与合同结构

分析进度到什么程度，签什么合同。

（5）合同要素：

条款设计和规划

合同条款、逻辑、顺序一定要进行设计与规划。

比如FIDIC和AIA，他们的合同要素非常的精炼，而且他们的合同要素集中体现了交易特点。

合同要素的提炼是合同的起草者对这个交易合同是否熟悉，对交易的本质是否有深刻理解的一个重要体现。

（6）拟定内容：

权利和义务

从法律角度来家，合同的内容就是，权利和义务。

比如在PPP项目运营的合同条款中，政府你有什么样的权利和义务，全部都要在运营的整个条款中，全面的进行解释。

而不要以甲方乙方的权利义务这种形式出现。

一定是以合同的程序性工作和进度的安排穿插到运营条款中，去解释权利和义务，这个合同条款才容易被记住和履行。

（7）复核需求：

谈判与修改

这是一个大家彼此碰撞的过程。

（8）合同订立：

签章与生效

有的合同使用公正的形式来订立合同。

来证明当年有很多人见证了真个合同的订立。

（9）合同履行：

过程管理与绩效管理

对于有长期性特点的PPP合同，他的绩效管理和过程管理是非常重要的，落实到合同条款中，以权力和义务的方式把他完善和细化。

4、PPP项目合同起草方法

（1）合同要素起草法

要把交易活动中重要的东西提炼出来，变成一个个的要素，来编写。

首先寻找要素，相当于工作分解；再评估要素，分析合同条款的关系，要不要放在一起，来进行评估；最后安排要素，撰写要素。

（2）项目合同评估与权益安排合同起草方法

1）确定合同类型，是投资合同还是施工合同；

2）确定合同一般要素，先把一般要素拿出来，即寻找通用条款，财政部发改委的或者优秀的案例。

合同法12条，明确，一般包含的以下条款，这些条款是肯定要具备的；

3）确定合同特别要素，一个合同写的好不好，最重要的就是解决这个合同交易过程中，最困难的那个事项如何进行描述，如何进行分配它的权利和义务。

比如PPP合同的介入权问题，PPP合同的中止和解除问题。

4）确定合同要素的逻辑顺序

5）确定权利义务的条款落地

5、PPP项目合同权义的理解

处理合同文本的一个重要的理念：

在撰写每一个合同条款时，要解决两个问题：

第一个是程序问题，什么时间干什么事情，谁在什么时间干什么事情；第二个是实体内容条款，做的那件事情是什么性质事情。

比如，像合同的变更问题，特许经营期限的延期问题，付费的价格调整问题，一定要有程序性的条款规定，如果一旦有一方没有按照这个程序性的规定来履行，那就给他在这个条款项下，设置违约责任。

而不建议把许多条的违约责任一起放在最后。

6、PPP项目合同结构

有人问，投资合同与和项目公司签的PPP合同有什么区别？

如果政府通过招标或者政府采购的其他方式比如竞争性磋商，选择了社会投资人，一定要跟中标人签一个投资合同，是社会投资人与招标人也就是政府来签合同。

一旦成立了项目公司，项目公司还要跟政府有权许可方签一个SPV的项目合同。

两个合同的主体是不一样的，但是项目运行的核心条款是一样的。

7、PPP项目合同结构的特征

（1）法律关系多样、复杂

（2）合同主体，类型，合同类型众多

（3）合同周期长

不可抗力和不可预见的条款在其他合同中，一般比较少去考虑。

但是在PPP合同中，这种条款是需要做一个充分的列举，去完善权力和义务。

（4）合同之间关联性强，效力条款，程序条款等

（5）公共利益保障的要求

这个问题一定是底线。

8、PPP项目合同设计-核心条款

前提条件条款、项目介入权条款、付费机制条款、中止与终止条款、争议解决条款。

如果你代表社会投资人，希望项目问题可以尽快解决，不妨选择仲裁。

因为将来这个法律出来之后，大不了仲裁条款无效回到法院。

（目前，PPP合同到底是行政合同还是民商合同还没有明确说明。

）

9、PPP项目参与主体

（1）政府：

签署PPP项目合同的政府一方的签约主体

政府方委托的城投公司交投公司是不能跟社会资本签署PPP项目合同的。

他们是公司，是无法实现政府的那些职能。

行政权力是不能通过委托代理的方式转委托的。

有些权利是不是给一个授权就可以解决的。

（2）社会资本方：

与政府方签署PPP项目合同的社会资本

对于联合体有一个最大的问题是，招标文件中有建设运营维护，某一家公司是施工企业，100%来进行社会投资，但是没有运营的业绩，他是不符合PPP运营招标要求的。

他只能跟运营公司组成联合体。

（3）项目公司：

实施PPP项目成立公司

项目公司在合同解决过程中会遇到很多合同，比如公司章程，合作协议，股东合作协议，什么时候设立，存续的时间，公司如何进行治理，股东会董事会的表决程序，表决方式，一票否决权问题，这些问题全部要在合同中解决掉。

10、PPP项目合同设计

定义和解释，合同工作范围条款，合同期限条款，前提条件，

一个好的合同，一定是既能保护当事人的权益，又能解决这个合同运营时候的问题，它就要求合同的起草者熟悉这个交易活动。

11、PPP项目的资源配置条款

（1）政府提供资源

1）政府是否一定要提供资源？

提供方式？

收费权益，财政预算，存量资产投入让或转让；

2）政府配套土地的合法性？

3）政府如何配套土地权益、物业权益、广告权益？

4）在特许经营协议中如何明确这些权益？

例如：

高速公路，沿线的九点、休息站、加油站、广告（工商管理部门）等；

医院项目：

物业、收费权、基本医疗资源等；

要考虑：

权利来源、范围、许可、价值评估、经营、限制等

（2）社会投资人提供的资源

资金、技术、专利、人才、创意、其他知识产权

要考虑：

公共产品和事业的资产归属问题？

知识产权归属问题？

活力？

-只有引入新的可经营的，能带动产业链又能影响市场消费结构的，才是有生命力的？

（3）结论

-商业关系与法律关系交错

-规则复杂不清晰

-不确定性多

-市场了乱象

-重视

12、一票否决权条款

政府方对于PPP项目有一种担心：

如果社会投资人怠于行使他的义务，走掉了不管了，发生重大质量安全事故的时候，要有一票否决权。

原则上不建议，在股东合同中，设置一票否决权。

如果要做，对政府关注的关键性的条款，介入权条款，审批性权利条款，列出来，设置机制时间周期程序来管。

不建议过度参与。

13、不可抗力

有某个管廊合同签订时这样约定：

“如果产生不可抗力，甲方不支付该不可抗力期间的管廊可用性付费。

”这个条款是不对的。

不可抗力双方都免责，可用性付费是全生命周期所有投资这层20年可运营时间的付费，是投资回购，这个汇报不是以正常运营为前提。

不可抗力免责，是免于不可抗力本身导致的直接损失，因不可抗力产生的修复、恢复、抢工等费用，需要支付。

14、关于资产证券化

对于不断有现金流回来的基础资产，可以考虑用资产证券化的方式到社会上去进行融资的。

如果你这个项目不能盈利，融资也好资产证券化也好，最后遭受风险的是买你债权权益的投资人。

跟政府合作的项目公司去进行资产证券化，最后这些债权权益没有办法对付，后果很严重。

总结，PPP合同的核心要义：

研究合同的特点，分析流程和程序，把握交易的实质，通过合同的设计，是合同有可履行性。

合同设计最重要的理念：

解决交易活动中出现的所有问题。