论破产债权下发展与协调Word文件下载.docx
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许多国家的破产法都规定，当负有连带义务的债务人全体或数人破产时，债权人可以将债权总额作为破产债权，同时或先后分别向每个破产人要求清偿，但其获得清偿的总数不得超过债权总额。
如日本、德国以及我国台湾地区的破产法都有此类规定。
不过，对债权总额范围的确定，各国立法规定不一，存在瑞士法主义、法国法主义和德国法主义三种立法主义。
瑞士破产法第217条规定：
“债权人自共同债务人受偿债权一部时，无论共同债务人对破产债务人有无求偿权，债权人得于破产债务人之破产程序就债权原有全部金额行使权利”。
也就是说，不管原有债权的某一部分在破产之前或之后是否已得到清偿，债权人均可以原债权成立时的总额作为破产债权的数额。
此种立法模式亦称为成立时债权额主义或保留主义。
法国商法第542条规定，成立当时的债权额扣除自愿清偿而消灭的数额，余下的数额为破产债权的数额。
根据此条规定，破产债权额中应减去债权人在破产宣告前得到的自愿清偿，但在其他连带债务人的破产程序中接受的破产分配（无论何时）不减少破产债权额。
此种立法模式亦称为自愿清偿扣除额主义。
德国破产法第68条规定：
“就同一给付负全部责任之一人或数人之财产开始破产程序时，债权人得于各破产程序，在其未受全部清偿以前，就破产程序开始当时所得请求之金额为主张”。
也就是说，不问债权消灭的时间与原因，仅以债务人受破产宣告当时的现存数额为破产债权的数额。
此种立法模式亦称为宣告时现存额主义或剔除主义[1]，日本也采此立法主义。
须注意的是，根据德国、日本破产法规定之文意，笔者理解，债权人可以同时向各破产人主张的破产债权数额，均应为现存破产债权的总额。
如二人连带负1万元债务而同时破产，债权人便可以同时以1万元债权额，分别向二人申报破产债权，即总共可申报2万元债权。
但是，如果二人分别先后破产，债权人先从一破产人处获得破产清偿后，另一人才破产，二破产程序无同时共存的情况，则在债权人后申报的破产债权中应减去在前一破产程序中已得到的破产分配数额。
这便是德国法主义与法国法主义的区别。
显然，三种不同的立法主义对债权人保护的程度有所不同。
以债权人可能得到的清偿数额多少排列，首先为瑞士法主义，其次为法国法主义，最后为德国法主义。
在评价何种立法模式较为合理时，必须考虑到债务人已经破产的特殊情况，不能简单地按照债务人仍有清偿能力时的解决方法推论。
在选择采用何种立法模式时，还必须考虑本国的商务惯例等实际情况。
以我国的实际情况，在新破产立法中采取德国法主义即宣告时现存额主义较为适宜。
这一对连带债务人破产时的特殊规定，对保障债权人的利益是十分必要的。
在债务人具有清偿能力的正常情况下，通常，债权人可要求任何一个连带债务人清偿全部债务。
当其不能完全还清时，可将余额逐个向其他连带债务人要求清偿，直至完全得到偿还为止。
但是，在连带债务人全体或数人破产时，情况便不同了。
其一，各连带债务人的破产程序同时进行，在破产人的财产分配完毕后，债权人的权利便无从实现。
所以，花费很多时间，逐个向连带债务人要求清偿的方法，已不可能完全保障债权人的利益，必须允许其向所有破产的连带债务人同时提出清偿要求，才可能在债务人负连带责任的情况下实现债权。
其二，破产债权一般不可能得到全额偿还，要打相当比例的折扣。
如债权人只能在以债权总额向一个连带债务人要求清偿后，再以余额向其他连带债务人求偿，或虽可同时分别向各连带债务人求偿，但提出的各破产债权总和不能超过债权总额，则因破产清偿比例所限，都不可能实现连带责任的要求，使债权完全得到偿还，所谓同时要求清偿也就失去了实际意义。
在这种情况下，各连带债务人实际承担的只是在补充范围内的连带责任，并没有将连带债务人的全部财产都纳入对债权总额的连带清偿范围内，达到连带债务设立之本意。
只有允许债权人同时对每个破产人都以债权总额作为破产债权，才可能使债权得到最大程度的清偿，实现连带债务要求每个债务人都对全部债务负清偿责任的设立目的。
不过，债权人从各连带债务人处所获得的清偿总额，不得超过其所享有的债权总额，否则应作为不当得利返还各破产人。
打破时间、顺序及破产债权数额方面的限制，是使连带责任在连带债务人全体或数人被宣告破产情况下完全实现的关键。
有的国家的破产立法，还将此连带债务人承担责任的原则的效力扩展至破产程序之外，以彻底实现对全部债务的连带清偿责任，如前述瑞士破产法第217条的规定。
（二）连带债务人间的债务分担关系
当连带债务人中有一人或数人被宣告破产时，如果债权人没有向破产人申报债权，追索债务，其他连带债务人可以将债权全额作为破产债权预先要求清偿，这也是世界各国破产立法的通例。
日本破产法第26条1款规定：
“于数人各自负全部履行义务情形，其全体或其中数人受破产宣告时，对破产人有于将来可行使求偿权者，可以就其全额，作为破产债权人行使其权利。
但是，债权人已就其债权全额作为破产债权人行使其权利时，不在此限”。
我国台湾地区破产法第105条作有相同规定。
我国最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过）（下称《担保法解释》）第46条规定：
“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权”。
每个连带债务人对债权人就全部债务承担履行义务，但在连带债务人之间却是按份之债的关系。
履行了全部债务清偿义务的债务人，有权要求其他债务人偿付其应当承担的份额。
这种代位求偿的权利，在正常情况下于履行清偿连带债务的义务后方才产生。
但是当连带债务人中有人被宣告破产时，情况便有所不同。
此时，债权人既可以向破产的连带债务人要求清偿，也可以向未破产的其他连带债务人要求清偿。
如果债权人没有向破产的连带债务人要求清偿，则未破产的其他连带债务人必然要代替破产人履行清偿义务。
在这种情况下，就必须允许未破产的其他连带债务人在履行连带债务之前，提前行使代位求偿权。
否则，时间拖延，破产人的财产一旦分配完毕，其他连带债务人即使将来代其清偿之后，也无法再向其索偿。
所以，法律规定，允许其他连带债务人以连带债务的债权全额作为破产债权，预先加入破产程序行使权利。
例如，甲、乙二公司以连带责任形式从丙公司借款10万元，各分用5万元。
债务尚未到期时甲公司破产，债权人丙可以10万元债权向破产的甲公司追偿，但也可以待债务到期后向负连带责任的乙公司追偿。
如果债权人没有向甲公司追偿，日后其向乙公司索还10万元债款时，乙公司代甲公司偿还债务后，本有权向甲公司索还代偿份额，但因其破产财产已分配完毕，权利便无法实现。
所以，在甲公司破产时，如丙公司未向甲公司追索债务，则乙公司就可以将共同债务10万元作为破产债权，提前要求破产的甲公司清偿，承担其连带责任。
须注意的是，如果连带债务在最后清偿之时的分担结果，超出破产的连带债务人应承担的份额，超过部分应返还该破产财团，追加分配给该破产人的债权人。
台湾学者李肇伟曾举例予以详细说明。
“甲、乙、丙、丁四人共欠戊之连带债务4万元，各分用1万元，定于12月1日清偿;
而于同年2月丁被宣告破产时，戊曾分得4千元;
厥后丙又于同年6月被宣告破产，乙又于同年9月被宣告破产，则债权人戊固得以其现存之债权总额3万6千元向丙及乙之破产财团行使权利;
尚债权人戊不以其债权向丙及乙之破产财团申报债权者，债务人甲与乙固得以此数为破产债权向丙之破产财团行使权利，甲与丙亦得以此数为破产债权向乙之破产财团行使权利;
假定丙之破产财团于最后分配时，分配比率为五成，分得1万8千元;
乙之破产财团于最后分配时，分配比率为一成，分得3千6百元;
此时因债之清偿期尚未届至，各人之分担额尚未能确定，分得之数目均应提存;
及至12月1日清偿期届至，核算结果，从丁之破产财团既仅分得4千元，从乙之破产财团既仅分得3千6百元，共为7千6百元;
4万元连带债务扣除7千6百元外，甲与丙须共同负担3万2千4百元，即每人须负担1万6千2百元;
则甲固须付出1万6千2百元，前时由丙之破产财团提存分得之1万8千元，扣除其应负担之1万6千2百元外，自应退还1千8百元于其破产财团，用为追加分配于丙之其他各破产债权也”[2].
但是，如前所述，如果连带债务的债权人已将其债权总额作为破产债权向破产人要求清偿，其他连带债务人便无权再向破产人提出权利要求。
因为这时，即使破产人未能偿清自己应承担的债务份额，而不得不由其他连带债务人偿还，破产人也已通过破产清偿履行了自己对全部债务的连带义务，解除了债务责任。
至于其他连带债务人不得不承担超出自己应付份额的债务而受到的损失，则正是连带债务的正常风险所在，而不再是代替他人清偿的问题了。
与之相应，如果在破产程序中破产人的实际清偿数额，超过自己应承担的债务份额，则可以就超过部分向其他连带债务人要求清偿。
当然，破产人的清偿是否超过应承担的债务份额，只能以其破产分配清偿的实际数额为标准，而不能按申报的破产债权额为标准。
上述清偿原则，也同样适用于以其财产为债务人提供担保的第三人。
该物上保证人在以其财产代债务人清偿债务后，享有对债务人的代位求偿权，此项权利在破产程序中也可提前预先行使。
日本破产法第26条3款规定，上述清偿规定，“准用于提供担保的第三人对破产人的可于将来行使的求偿权”。
目前我国破产立法对此问题规定不详，仅在前述最高人民法院的《担保法解释》第46条中有所涉及。
该条规定要求各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权，但对申报债权的范围未加明确，由此便产生分歧。
根据日本破产法与台湾破产法的规定，各连带债务人可以连带债务的全额申报破产债权，行使其权利。
而有的学者认为，可以申报破产债权的，为破产的连带债务人在连带债务中应承担的那部分份额，而不是连带债务的全额。
笔者在《破产法》[3]一书中也曾持此种观点。
将可以申报的债权限定为破产的连带债务人在连带债务中应承担的份额，可以较为准确地反映出各连带债务人间的分担关系，但是不能完整的反映出其对全部债额的连带清偿关系。
将可以申报的债权规定为连带债务的全额，可以准确地反映出各连带债务人对债权人的连带清偿关系，但是又不能充分反映出各连带债务人间的分担关系。
仍以前面第一个案例说明，甲、乙以连带责任形式借款10万元，约定各分担5万元。
债务尚未到期时甲被宣告破产，债权人未申报债权。
如乙可以将连带债务全额10万元作为破产债权申报，假定甲的破产清偿比例为40%，乙可预先得到破产分配4万元，与债权人自己申报债权时可得到的破产分配相同，破产人甲以连带责任形式就全部债务对债权人承担了责任。
但是，若依二连带债务人内部的债务分担，甲只应承担对5万元名义债额的清偿责任，现在则承担了10万元全额的清偿责任，虽然实际清偿4万元，没有超过应分担的绝对数额（5万元），因而无法向其他连带债务人追讨，但却超过了其应承担的名义债务分担比例。
如果只允许以破产的连带债务人甲在连带债务中应承担的份额，即5万元申报债权，则乙只能预先得到破产分配2万元。
虽然在债权申报数额上体现出二连带债务人内部的名义债务分担比例，但甲却没有做到以连带责任形式就全部债务对债权人承担责任，尽管是通过乙间接地去承担责任。
而且，这样做与债权人自己申报债权时可得到的破产分配数额也不符。
但是，如果甲是在乙已经先向债权人全额清偿10万元后才被宣告破产的，由于债权人的债权已经从连带债务人处得到全部清偿，剩下的只是如何处理连带债务人间的债务分担，不必再考虑对债权人的连带充分清偿问题。
这时，乙可以向甲申报的破产债权就应当为5万元。
因为在乙清偿的10万元中，有5万元是乙应当自己承担的部分，另外的5万元才是乙代替甲承担的部分。
我国《民法通则》第87条规定，承担了义务的连带债务人，只“有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，而不是全部债额。
在连带债务人均未破产的情况下，内外责任均可以正常实现，本不存在这些矛盾。
在破产程序之中，上述两种做法又各有各的道理。
笔者认为，分歧主要在于，立法倾向于对外连带责任的充分承担，还是对内责任的公平分担。
考虑到连带责任的设置首先是强调对债务的充分清偿，是将各连带债务人的全部财产都纳入到责任财产范围内，将申报的债权数额规定为连带债务的全额更为合理一些。
这样做可以在破产人对全部债务承担连带责任的情况下，使当时未破产的其他连带债务人从破产人处得到更多的预先清偿，使债权人得到更大的清偿保证，避免出现债权人向其他连带债务人要求清偿时，其财产不足清偿的问题。
如果某一连带债务人清偿之数额超过其应承担的份额，则应按照台湾学者李肇伟所举案例中的计算方法确定如何分担与返还。
所以，在我国的新破产法中，如果仅仅粗略规定“债务人的保证人或者其他连带债务人，以其承担连带清偿义务而享有的追偿权，申报债权”，尚难以充分保障债权人的利益。
六、破产债权的确认
根据我国《破产法》及《民事诉讼法》规定，人民法院受理破产案件后，债权人必须向人民法院申报债权才可在破产程序中受偿。
对债权人自行申报的债权必须经过相应的法律程序审查确认，方可做到去伪存真、公平清偿。
对债权的确认程序，关系到各方当事人的诉讼权利和实体权利，应当慎重解决。
（一）债权确认的范围
债权人申报之债权，情况各异。
有的债权已为法院生效裁判所确认，有的债权则为仲裁机构生效裁决所确认，已经具有确定之名义。
有的债权尚在诉讼之中，有的债权双方已有争议但尚未提起诉讼或仲裁，有的则双方均无争议。
从债权性质上看，有的债权有财产担保，有的债权无财产担保，情况亦各有不同。
哪些债权应在破产程序中经过确认呢?
笔者认为，判断的基本原则是，凡法律允许通过一般司法程序提出异议的债权，即未经发生法律效力的裁判所确认的债权，均在应加审查确认之列，凡业经发生法律效力的裁判所确认的债权，原则上不在审查确认之列，理由详述如下。
1.从债权的现有法律效力情况看，当事人间未涉讼之债权尚无执行名义，无论有无争议，均应经过确认。
当事人间已涉讼之债权，争议尚未解决的，自然更应通过债权确认程序来明确法律上的权利义务关系，其中包括尚未生效的法院裁判。
尚未生效的法院裁判又有两种情况，其一是一审裁判作出之后，在上诉期内，当事人尚未确定是否提出上诉的;
其二是一审裁判作出之后，当事人已经提出上诉的。
第一种情况较为简单，只要上诉期一过，当事人未提出上诉，该裁判即成为生效的法院裁判。
如果当事人提出上诉，则转为第二种情况。
对第二种情况下的债权也应当经过债权确认程序，如果该债权得到确认，则由上诉人在已经提起的二审程序中撤诉;
如果该债权未得到确认，则应继续进行二审程序，通过诉讼确认债权。
问题在于那些已经法院生效裁判或其他可申请法院强制执行的生效法律文书如调解书、仲裁裁决书等确认的债权，包括已经进入执行过程中因破产程序开始而被中止执行的债权，应否再经债权确认程序确认，是否允许当事人再提出异议。
笔者认为，这些债权不应再经确认程序。
虽然这些债权有的法律也允许当事人通过特别司法程序再提出异议。
例如，《民事诉讼法》规定，对生效裁判，当事人可以申请再审。
在符合法定条件时，原生效裁判可能经审判监督程序而改变，即使是已经执行的部分还可通过执行回转加以恢复，但此程序已非一般司法程序，而是专门对生效裁判进行的特别司法程序。
有管辖权的法院（而不是受理破产案件的法院）还可依《民事诉讼法》第217条2款之规定，裁定对仲裁裁决不予执行;
依民事诉讼法第218条2款之规定，裁定对公证债权文书不予执行。
但是，在生效法律文书依法撤销或变更之前，这些债权都属于已经经过发生法律效力的裁判确认、依法可强制执行的债权。
破产程序本身就是一种执行程序，这些债权之执行效力可自然延续至破产程序，故可不经审查确认程序而直接受偿。
若当事人对该债权仍有异议，即使该债权所依据的生效裁判真的是错误的，也只能依前述《民事诉讼法》规定的程序提出，而不能在破产程序中依照债权确认程序提出异议，更不允许由债权人会议通过表决方式否定该债权。
而且，当事人依《民事诉讼法》规定的程序提出异议后，在生效法律文书依法撤销或变更之前，不停止其在破产程序中的执行。
有的学者提出，作为债权申报依据的人民法院或仲裁机构的生效裁判，也要经过债权人会议的审查确认，而且债权人会议有权否决以该等裁定作为依据的债权申报。
这种观点是错误的。
显然，人民法院或仲裁机构的生效裁判，是不能被由任意当事人组成的债权人会议否决的。
试想，如果上级人民法院包括最高人民法院的生效裁决，真的必须在受理破产案件的某个县人民法院召开的债权人会议上接受审查确认，并有可能被债权人们所否决，那司法机关享有的国家权力与权威便会荡然无存了。
对法院或仲裁机构的生效裁判是无须审查的，以此为依据的债权申报应直接列入破产债权清偿范围，这也是各国立法或司法实践之通例。
但是，经法院或仲裁机构的生效裁判确认的债权可直接取得在破产程序中的受偿权利，仅是一项基本原则，对该项债权的具体清偿，仍应依据破产法的规定进行。
依据破产法的特别规定，受理破产案件的法院可以对该项债权可以进行必要的调整。
例如，债权在破产宣告后发生的利息，依据破产法不属于破产债权，在破产程序中不予清偿，等等。
除此之外，受理破产案件的法院对其他法院或仲裁机构的生效裁判，无权加以任何变更。
最高人民法院在其1996年8月13日《关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕14号）中作有与此相同精神的规定。
该批复指出：
“在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。
如果债权人据以行使优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。
如果审理破产案件的人民法院用裁定的方式变更了生效的法律文书的内容，人民法院应当依法予以纠正”。
2.从债权的性质上看，无财产担保之债权固然应经审查确认，有财产担保之债权尽管现行法律规定其担保物不属于破产财产，债权人对之享有优先受偿权，其债权也不属破产债权之列，但因其清偿与破产程序有关联，同样应经审查确认，以给其他当事人提出异议、主张权利的机会。
司法实践中存在的一个问题是，已经占有担保物的担保债权人如未申报债权，能否行使对担保物的优先受偿权利。
在审判实践中，已经发生占有担保物的债权人不申报债权而直接以担保物抵债的情况。
我国破产立法对此无明确规定，但从《破产法》第9条有关债权申报的规定看，如果占有担保物的担保债权人未按期申报债权时，其受偿权利即被剥夺。
笔者认为，这是不妥的。
因为有财产担保之债权人对担保财产享有担保物权，依照《民法通则》和《担保法》的规定，有权直接以担保物折价抵债或从其变卖价款中优先受偿。
此种债权的优先受偿权利在破产程序中仍得到承认，称为别除权。
所以在担保物为债权人占有时，从法理上讲，他无须申报债权即可依法自行从担保物上受偿。
有的台湾学者认为，有财产担保的债权人未申报债权，其对担保物享有的权利并不丧失，仍可行使受偿权利。
但其从担保物上受偿不足的部分债权，原可作为破产债权在破产程序中继续受偿，现在则因这部分债权未经申报确认而丧失受偿权利。
这一观点较为实际合理，有可借鉴之处。
在占有担保物的担保债权人未申报债权时，其他当事人如对其未加申报的债权有异议，便只能通过诉讼方式解决了。
3.债权确认的内容。
在破产程序中，债权确认的内容主要有以下几项：
申报的债权事实上是否成立;
债权之性质能否在破产程序中受偿;
债权的数额;
债权有无财产担保，担保物价款预计是否足以清偿担保债权，预计的可能不足数额;
债权一时不能确定或存有争议者，在债权人会议上是否享有表决权，以及其代表的债权数额等等。
实践中，有时可能会出现破产债权人在申报债权后转让债权，而其他当事人对债权的转让存有争议的情况。
如果债权的转让是在债权确认之前进行的，对债权转让有异议者，应于债权调查时提出异议，并通过债权确认诉讼解决破产债权人的资格问题。
如果债权的转让是在债权确认之后进行的，破产管理人及他人对债权转让有异议时，因债权确认已经结束，受让的债权人错过于债权调查确认过程中解决异议的机会，所以，日本破产法学者认为，这时应由受让债权者以异议人和破产管理人为被告，提起债权确认诉讼解决[4].
（二）目前我国破产立法的有关规定与不足之处
1.根据《破产法》第15条规定，审查确认债权是债权人会议的职权。
此规定确立了我国破产案件中债权确认的基本程序，但这一立法规定是不妥的。
首先，确认债权之有无、性质及数额的行为，其法律性质是对当事人实体民事权利的一种裁判。
由于各方当事人均无争议之债权自然会得以确认，无须他人裁判，所以，其关键作用乃在于对有争议的债权作出具有一定法律效力的强制性确认。
依我国宪法规定，具有这种法律效力性质的裁判行为，只有国家的审判机构-人民法院才有权依法定程序作出。
现债权人会议不过是在破产案件中为协调共同当事人间法律行为而设立的一个议事机构，根本无权对当事人间的实体民事权利义务作出强制性裁判，正如对民事权利义务纠纷不能由当事人等组成的任意团体便作出具有强制力的裁决一样，否则，便是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。
其次，如果由债权人会议来审查确认债权，就必须有一个辨别债权是否得到确认的标准。
也就是说，当一项债权被提出异议，与会者意见不一时，怎样确认该债权是否成立。
显然，依现行法律规定的程序，法院（或清算组）是难以干涉债权人会议的债权确认活动的，因为这不属于其职权范围，债权人会议主席对此事项更无强制裁决的权力。
于是，唯一能使债权人会议通过某项债权是否得到确认的决定方法就是表决了。
但在实践中，这也是根本行不通的。
因为一方面，每一位债权人债权的确认，都要以经过债权人会议表决的结果为前提，否则，其是否有权参加债权人会议、是否享有表决权、代表多少债权额等，均无法认定。
另一方面，债权人会议要以表决方式作出任何决议，又必须以参加会议的每一债权人的债权事先已经得到确认为前提。
否则，因不知各债权人有无表决权、代表的债权数额，以及会议决议通过的人数和债权数额标准，根本就无法进行表决。
债权人会议审查确认债权的两项必不可少的前提相互矛盾，那一项也实现不了，而债权确认也就无法进行了。
即便在实务中采取先按各债权人自行申报的债权额进行表决投票，然后再按确认后的债权额对原表决结果进
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