大学生实习期间劳动权利的研究Word下载.doc

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若干条文的说明》规定，《劳动法》对劳动者的适用范围包括3个方面国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；

实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；

其他通过劳动合同与国家机关企、事业单位建立劳动关系的劳动者”。

1.

1995年劳动部颁发的《关于贯彻执行<

中华人民共和国劳动法>

若干问题的意见》第12条规定：

“在校生利用业余时间勤工助学。

不能视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。

该条明确否认了学生的劳动者身份,因此，由于学生是以学习为主，不是以打工获取劳动报酬为生，因而，不具备《劳动法》规定的独立劳动者身份，所以学生打工期间不算劳动者。

（二）大学生实习期间与用人单位是劳动关系还是劳务关系

1.劳务关系与劳动关系定义不同：

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系具有隶属性，即劳动者与用人单位之间在实现社会劳动过程中产生的关系。

2.“劳动关系和劳务关系在法律上存在着很大的不同：

第一，主体不同。

劳动关系的主体是确定的，一方必须是用人单位。

另一方必须是劳动者。

而劳务关系的主体是不确定的。

第二，法律地位不同。

劳动关系两个主体之间不仅存在经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系，劳动者除了提供劳动外，还要遵循用人单位的规章制度、接受用人单位的管理。

而劳务关系的主体之间只存在经济关系，不存在行政隶属关系。

第三，劳动主体的权利不同。

劳动关系中的劳动者除享有劳动报酬权以外，还享有社会保险和福利、休息、休假、获得劳动安全、卫生保护、接受职业技能培训、提起劳动争议处理等法定权利，而劳务关系中的自然人，一般只有获得劳动报酬的权利，无其他法定权利。

第四，适用法律不同。

劳动关系出现争议时适用《劳动法》、《劳动合同法》，而劳务关系则适用《民法通则》、《合同法》等。

第五，合同的法定形式不同。

劳动关系用劳动合同确定，其法定形式是书面的。

而劳务关系用劳务合同来确定，其法定形式除书面的外，也可以是口头的。

劳务关系作为一种民事关系，以意思自治为基本原则，当事人在合同中的约定有较大的自由，国家行政不予干预。

而国家对劳动关系经常以强制性的形式，规定了劳动关系当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定。

”1.周玉：

《大学生实习期间合法权益保护问题》，中国科技信息报，2010年第14期，第4页。

由于学生实习、打工，与用人单位之间不是劳动关系，这使得学生实习、打工时在诸如工伤、劳动安全等方面难以得到全面的保障，一旦在实习、打工中发生纠纷，往往因为只有口头约定而没有书面合同，给维权、执，法部门查处带来一定难度。

另外，在人身损害赔偿数额上，劳动关系引起的工伤赔偿数额要高，不论劳动者有无过错，用人单位都全额赔偿。

而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中，学生就要对自己的过错承担责任，只能得到部分赔偿。

（三）权益得不到保障报酬低甚至无报酬

1.实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇。

由于在校实习生与实习单位之间没有劳动关系，实习生无法通过该单位的工会组织寻求帮助，也不能向当地劳动仲裁争议部门提请仲裁处理。

有时，实习生和实习单位通过平等协商会自愿达成实习协议，在协议中明确了双方的权利义务。

无论这种约定是口头的还是有形成书面文字的合同证明，双方都应当遵守。

任何一方不遵守该约定，都是违约的行为，应当承担违约责任。

双方对于实习事项的约定还应遵守各地已经出台的相关规定，如2004年北京就出台了《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》对学生实习及实习报酬进行了规定。

需要到校外参加勤工助学活动的学生，要经过学校学生勤工助学活动管理服务机构的审批，持有“北京高校学生勤工助学工作证”，并与单位签订《北京高校学生勤工助学活动协议书》。

在学生实习报酬上，用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准，但不应低于北京市规定的最低工资标准，且不得克扣学生的合法劳动报酬。

所以，实习生遇到的实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇的情况，可以通过向法院提起民事诉讼的形式要求实习单位承担违约责任。

同样，作为另一方当事人的用人单位，也可以要求在校实习生在违约的情况承担相应的责任。

在实践中也曾出现一些实习生由于违规操作，违反保密义务等行为给用人单位带来损失的情况，在这种情况下用人单位可以要求实习生承担违约责任。

若实习生在实习过程中遇到人格权被侵犯或者待遇没有兑现等情况，也可以向法院主张自己的合法权益。

2.休息休假权利无保障

“关于实习的期限,学校往往只规定一个最低限,因此造成实习的时间长短不一,有的学生实习期最长可达一年,这使得许多实习单位更愿意招实习生来代替正式员工以减少自己的用工成本，这也可以用来解释所谓的"

顶岗实习生"

为什么如此普遍.挂的是实习生的名义,却行正式员工之实,甚至在节假日值班和值夜班,却没有报酬和加班补助.实习生往往很少主张自己的权益.人身损害赔偿得不到保障，由于实习生的身份还是学生,还不能算作劳动法意义上的劳者,因此即使实习生的权益受到了侵犯,仲裁部门也不能受理此类仲裁要求。

实习生只能通过民事途径解决权益纠纷。

因为按目前的劳动法规来看,对实习生的权益保护还处于空白阶段,实习生一旦遇上工伤等意外事故,将是非常棘手的事情”。

1.徐新燕：

《浅析学生实习期间劳动权利的保护》，中央政法干部管理学院报，2010年第1期，第8页。

3.实习生与实习单位不签订劳动保障协议书，发生工伤、医疗等事故，合法权益无法保障

值得关注的是实习期间的大学生只有极少数人和用人单位签订了劳动保障协议。

调查显示：

大部分用人单位不愿意跟实习生签订劳动保障协议。

同时，部分高校管理者尚未意识到大学生实习合法权益保障的重要性，相关配套的学校管理措施和文件法规尚未健全，这些致使大学生在实习期间一旦出现工伤、医疗等事故时没有相关的法律可依，大学生的合法权益无法保障。

根据有关规定，劳动者在试用期内依法享有保险、待遇等基本权利，用人单位与劳动者建立劳动关系后，应该为其缴纳医疗、养老、失业等保险，但这些目前根本无法落实。

例如，发生在河南省高级技工学校学生李淑在实习期间发生的汞中毒事件，最终无奈的将实习单位告上法庭。

一件件鲜活的事例，说明大学生的合法权益不能得到有效保障。

实习期间的大学生，一旦出现大学生权益受损的事件，用人单位认为实习生不是单位正式员工，不能做工伤保险赔偿，司法系统因为没有相关的劳动协议保障难以受理，劳动部门因为没有相关的明文规定而无法界定，学校认为工伤、医疗等事故应该由保险公司赔偿。

诚然，大学生的实习合法权益没有从制度上得到有效保障。

二．大学生实习期间合法权益受损的原因分析

（一）劳动力市场需求状况

1.劳动力市场现状“供大于求”劳动力市场呈现供过于求的态势：

卖方市场转向买方市场。

高等教育大众化时期，高校的扩张致使毕业生数量急剧增加，就业压力逐渐增大，据国家相关资料显示，中国现在的在校大学专科以上的学生人数达2800多万,并计划到2020年达到3500万以上,即年大学招生人数仅800万以上.由此可见，目前大学生的就业现状不容乐观。

而因此带来的劳动力市场出现供过于求的态势，这就成为用人单位对大学生苛求的客观原因，为了在激烈的竞争中为自己赢得一席之地，部分大学生首先必须取得实习的这场演习战的参与权1.参见李静：

《大学生实习期间合法权益的保护问题》，改革开放报，2009年11月刊，第31页。

2.实习单位不签订劳动保障协议，实习生合法权益无法保障很多用人单位把实习学生当作廉价劳动力，不与学生签订实习协议或劳动合同，随意延长试用期间，故意压低工资报酬，并以各种借口辞退学生或克扣工资。

这些致使大学生在实习期间一旦出现工伤、医疗等事故时没有相关的依据可依，合法权益无法保障。

实习期间一旦出现大学生权益受损事件，用人单位以实习生不是单位正式员工为由，不做工伤保险赔偿，司法机关因为没有相关的劳动协议保障难以受理，劳动部门因为没有相关的明文规定而无法界定，学校认为工伤、医疗等事故应该由保险公司赔偿，使大学生的实习期变成“真空期”2.参见苏金凤等，《近三成大学生实习中受害，相关保护法规空白》，法制日报，2009-8-17.

3.“企业管理者为获取利益，不择手段降低成本市场经济使企业有了用人自主权，竞争体制的引入使得企业置身于市场竞争的大浪中，于是效益便成为企业的目标。

追求企业成本最低化，实现创利最大化是企业立足市场的根本，这本无可厚非，但是为了追求利益，节约开支，占领市场，有的用人单位缺乏社会责任感，他们仅仅把实习大学生作为廉价劳动力，而不提供安全的工作环境，有的甚至故意以种种理由克扣实习生工资或者抵押金，他们想尽一切办法利用实习生为企业创利创惠。

还有一些职业中介机构，看准学生缺少社会经验和找工作心切的心理，许以颇具诱惑力的承诺，引学生入套，而在收取高额中介费后，却又以种种理由不履行当初的承诺。

这种为了追求物质利益最大化，却以丢失企业诚信，损害企业社会形象的做法目前正成为部分短视企业获利的“最佳决策”3.张晓霞：

《当前大学生实习状况及发展趋势》，江苏高校报，2009（5）

（二）大学生自身现状分析

1、急切的求职心里高校扩招使得大学毕业生人数也随之增加，从而导致当前就业形势的严峻，在这种情况下，大学生的就业根本没有讨价还价的余地。

目前，企事业单位的干部职工已呈年轻化趋势，大学生就业难在情理之中。

面对这样严峻的就业形势，大学生的心理是复杂而多变的，面对就业和步入社会，涉世不深的大学生深感焦虑。

特别是一些基础学科专业、或学习成绩不佳、学历层次不高的大学生以及女大学生，表现得更为焦虑和急躁，为了找到工作，他们不惜一切代价，有的女大学生竟然以“舍身”为代价换取工作，这种急切的求职心理成为部分实习生被用人单位利用的直接原因。

2、自我维权意识和保护能力弱由于没有相关法律法规保障，实习期间大学生在与用人单位的交涉中处于劣势，使得一部分大学生在受到侵害后，不愿通过合法途径维护自己的合法权益，有的甚至根本就没有意识到自己的合法权益受到了侵害。

问卷显示：

仅仅有不到30%的兼职大学生与实习单位签订了劳动合同。

另外，有的大学生在实习期间权益受到侵害后选择诉之于法律，但因他们没有足够的经济实力，连诉讼费都拿不出。

实际上，尽管法律上大多数大学生虽然已经是成年人，但在心理上，他们却依旧是个孩子，远离了父母，缺乏必要的社会经验和心理素质去应对各种突发事件，自我维权意识缺乏和自我保护能力较弱，这些都是大学生实习期间合法权益受损的主观原因。

1.参见郑州：

《学生实习意外伤害的防范和处理》，江西煤炭科技报，2010年第1期，第5页。

三．大学生实习期间合法权益保护的对策

（一）健全相关法律法规保障大学生合法权益

1.建立健全相关法律法规，强化大学生实习权益法律保护意识

目前，我国还没有正式出台有关大学生实习期间合法权益维护的法律法规，这是制约大学生实习期间合法权益受损却无法有效维护的重要瓶颈。

实习生在实习过程中一旦与用人单位发生纠纷，一般不能通过劳动监察来维护自己的权益，只能通过民事诉讼的方式来维护自己的权益。

由于缺乏明确的法律保障制度，学生权利的救济程序缺失，大学生的合法权益不能从根本上得到有效解决。

“有权利必有救济”是现代法治国家的基本原则。

然而，我们的教育立法却很少有关于学生权利救济程序的规定，因此，尽快出台大学生实习合法权益保障法规是一项事关重要的紧迫任务。

学校、劳动和社会保障部门，以及相关法律部门应该根据实际情况，尽快出台相关法律法规，并使之尽快完善，使实习期间大学生的权益保障问题有法可依，使他们依法维护自己的合法权益。

我们认为，解决此问题的根本途径是要得到有效的制度保障，把实习期间的大学生纳入法律制度的调整范围，或者出台更为明确的为实习期间大学生服务的法律条文，切实降低大学生因实习期间权益受损而维权的成本，保障大学生合法权益。

2.政府应建立、健全有关大学生实习期权益保障机制

　政府有关部门应以保障实习生合法权益为宗旨，制定本地方有关大学生实习的规章制度，明确实习单位、学校、学生三方的权利与义务。

设立专门的工作部门，组织实习单位、学校、学生三方签订实习协议，并监督学校与实习单位对学生实习期的管理，调解实习生与实习单位或学校发生的纠纷。

建立实习生意外伤害救助基金，以减轻实习生在出现伤亡事故未获得赔偿时的经济负担。

通过税收减免等政策，鼓励企业接纳大学生实习，并使之成为一种常规行为。

（二）健全实习单位和学校责任制度

1.实习单位应制定一套完善、规范的实习生制度。

（1）实习单位应在学生进入实习岗位前，对其进行必要的安全教育，讲明应牢记的注意事项，如：

实习纪律、安全操作规程、实习注意事项等，以减轻自身所面临的风险。

安排实习时不得违反有关法律规定。

实习单位应为实习生提供必要的实习条件和环境，并委派专业技术人员进行指导。

实习单位应统一为学生购买实习期间的人身意外伤害保险。

为保障实习生的基本生活，实习单位应为学生提供一定的生活补助，在实习期结束时，根据学生的实习表现，实习单位应为实习生提供一份客观的实习鉴定。

（2）“企业应善待实习大学生大学生到企业实习，是在实践中运用书本知识的开始，也是得到锻炼的过程。

实习期对大学生来讲是一个由学校走向社会的转折点，对成长非常关键。

但由于年龄、经验、技能等各方面的不足实习生往往并不能给企业带来理想的工作效果，企业应本着爱才、惜才的观念，多给予一些宽容和帮助。

因为对企业来说，这不仅是企业应该承担的培养人才的社会义务，而且也是发现具有潜力的优秀人才的极好机会。

具体来讲，企业应制定详细的实习计划，做到有计划、有组织地开展实习工作。

内容包括实习工作目标、实习课题、培养措施、实施细则等。

并且企业应安排理论和实践”。

1.胡锦涛：

《在中央经济工作会议上的讲话》，（2008年12月5日）

2.学校应建立、健全校内外实习制度，加强规范管理。

（1）为使大学生更好地实现工学结合，理论联系实际，进一步加强学校与实习单位的合作和交流，确保各方当事人在实习期间的权利和义务，校方应主动与实习单位友好协商，在学生完全自愿前提下，签订三方协议。

实习前，学校应事先对学生进行必要的实习纪律、安全教育，讲明应牢记的注意事项，做好学生的教育和日常管理工作。

在实习期间，学校应指定专人定期了解学生意见、实习表现，及时解决学生在生活、实习中遇到的困难，做好学生的思想工作。

学校可成立校、系两级实习服务中心，加强大学生相关法律法规教育，宣传有关实习权益保护的知识。

学校可以通过短期培训班、开展实习权益保护讲座、开设有关实习安全等课程，为实习生提供咨询服务，全方位地让大学生掌握相关知识，提升实习生自我保护意识。

服务中心还可受理来自学生的各种投诉，及时并妥善解决。

服务中心应逐渐建立校内实习单位资料库，筛选实习单位信息，并根据实习单位的性质及业务特点予以分类，以选择合适的实习单位，确保大学生和实习单位的实习需求信息对称。

1参见王益婷：

《大学生实习焦虑状态与自身特质相关问题的调查报告》，21世纪理论实践探索，2010（6）.

（2）开设实习权益维护短期培训班，正确引导学生自觉避免各种陷阱。

实习前期，在大学生中开展社会实践教育，对参加实习工作的负责同志和实习生开设短期培训班，使日常的系统教育与短期培训相结合是预防大学生实习期间合法权益受损的有效途径，学校通过典型的个案说理，让实习生了解实习状况，如果可能，还可以邀请遭遇实习合法权益受损的大学生现身说法，让大学生在真实的案例情景中明晰事理，提升自我防范意识。

通过个别典型案例，以事实说话，以事实说法，教育实习生学会自我保护，这是避免掉入陷阱的有效途径。

通过开设培训班，使大学生对自己的实习单位必须有一定程度的了解，了解该单位在市场中的品牌地位与形象，以及相关的人事制度，对企业所提供的实习机会，自己一定要区分清楚自己获得的时实习还是试用，一定要尽可能把口头协议形成文字内容，使之有据可依，这样合法权益受损时才能有据可依，实践表明，开设短期实习权益保护培训，是避免实习生步入陷阱的有效方法。

（三）增强大学生维权意识

1.慎重选择实习单位

事先了解该单位的经营合法性和行业信誉；

大学生在外实习应选择合适的工种和工作内容，千万要注意安全生产与操作。

在对实习单位不甚了解的情况下，最好实习前与之签订实习协议，明确双方的权利和义务；

拒绝实习单位收取抵押金或扣留身份证件的无理要求等等。

同时，在实习过程中，要多留意周围的人和事，一旦权益受损发生争议，才能找出有利于自己的证据或证人。

2．运用法律武器维权

由于没有形成劳动关系，因此实习生在实习过程中遭遇意外伤害，按规定不能定性为工伤，只属于普通的民事纠纷。

如果遇到这种情况，且与用人单位协商不成时，实习生可依据《民事诉讼法》向法院起诉，或请求按民事伤害赔偿的有关规定和标准进行索赔。

参考文献：

1.周玉：

2.徐新燕：

3.参见李静：

4.参见苏金凤等，《近三成大学生实习中受害，相关保护法规空白》，法制日报，2009-8-17.

5.张晓霞：

6.参见郑州、吴安德《学生实习意外伤害的防范和处理》，江西煤炭科技，2010年第1期，第5页。

7.胡锦涛：

《在中央经济工作会议上的讲话》，（2008年12月5日）。

8.参见王益婷：

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