工程索赔法律实务讲课稿Word格式.docx

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我国《合同法》第269条规定：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同”。

承包人完工、发包人付款的互为对价是建设工程合同最基本的权利义务关系，是根本性的法律特征。

住建部颁布施行的2013版建设工程施工合同示范文本在合同协议书第7条设定的承包人承诺确保工期、质量，发包人承诺确保支付价款，并设定互为担保的新的管理制度正是基于建设工程合同的基本特点设计的。

工程建设包括确保工程安全质量都离不开工程造价，但国家有关工程造价的立法滞后并缺乏相应的法律规定，我国对建设工程造价管理的立法历来不重视，至今未制定有关工程造价的专门法律。

国务院已先后施行有关建设工程质量、安全、勘察设计和工程招标投标4个行政法规，但至今仍未制订有关工程造价的行政法规。

原建设部颁发的《建筑工程施工发包与承包计价管理暂行办法》是我国首个有关工程造价管理的行政规章，也是第一个专门的法律规定，其相关规定在司法实践中发挥了重要作用。

在此基础上，2004年10月国家财政部和建设部联合颁发《建设工程造价管理办法》（第369号文），其适用范围扩大到政府投资项目。

2008年6月，我被聘为中价协专家委员会委员，在昆明参加成立大会时就提出把369号文件升格为行政法规的建议，但并未被及时采纳。

虽然现在住建部已启动我国《建设工程造价管理条例》的制定程序，但正式出台还需时日。

因此，在目前我国仅有工程造价行政规章的前提下，造价管理人员认真学习、掌握新办法16号文件的新规定，把16号文件作为加强建设工程合同和造价管理的重要依据，并据此影响法院对相关案件的审理和公正判决，具有重要的现实意义。

由于我国至今尚无法律、法规对工程造价做出明确规定，而不论什么案件都会涉及工程价款问题，实践中大量的拖欠工程款案件，表面上是发包人或者资金缺乏，或者不及时结算工程价款，实质上是承发方双方对于有关工程造价的许多法律问题在认识上存在争议。

引起拖欠工程款的主要原因有：

1、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则和方法理解不同，造成有关结算款纠纷。

中铁建设集团在天津的爱建项目的结算纠纷就是为此引发一、二审诉讼；

2、因施工企业的非法转包、违法分包或借用资质以及质量、工期存在问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位与施工单位在结算过程中，因扣除相关费用造成工程价款结算纠纷。

大量的案件在承包人提起诉讼后发包人据此提出反诉，使案件增加审理难度，法院案件审理久拖而难以结案；

3、建设单位在招标时设定最低价中标，施工企业在投标时漏算、少算形成投标低价，在实际施工时无法按设计要求完工；

或者低价固定后在施工过程中发生变更后对调价发生争议，既引发工程质量安全事故，也引起大量的结算纠纷。

杭州地铁一号线塌陷事故和上海莲花景苑倒楼事故都缘于此；

4、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于合同约定造价，双方难以就签证价款达成一致意见；

或者建设单位拖欠、施工单位停工向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，引发签证索赔纠纷；

5、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价；

或者施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不全，建设单位抗辩不及时审定工程价款，造成工程价款结算纠纷；

6、建设工程交付使用后，施工单位不及时进行保修，建设单位在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修发生费用纠纷，或者施工单位要求建设单位返还工程质量保证金引起保修款纠纷。

由于我国法律对建设工程造价没有规定，针对司法实践大量建设工程案件涉及造价纠纷难以适用法律的问题，2005年1月1日，最高人民法院施行了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释），该解释对工程造价在司法实践中的具体问题确定解决方法，解释共28条规定中涉及造价问题的有16条，比例占了62％。

解释的制定很大程度上借鉴了107号和369号文件的有关规定。

现在我们在学习、研究、掌握16号文件时要明确一个原则：

我国法律、法规目前没有工程造价的规定，从法律范畴分析，在法律、法规尚未立法的前提下，行政规章就是法律。

107号文件是我国首个有关工程造价管理的行政规章，司法实践中经常遇到的工程造价及其组成等问题，只有107文件有规定，因此两个规章在管理和司法实践中的作用不能小视。

同时还要明确：

16号文件是在107号文件基础上修订而成的，这先后两个计价管理办法在发生造价纠纷案件的适用是不同的，形象一点说是“老人老办法，新人新办法”。

按照法律的“从新兼从旧原则”，16号文件要今年2月1日之后才适合，之前的工程施工合同以及发生纠纷只能适用107号文件。

这两个文件能取代法律规定的重要现实作用，以及规范当前工程造价管理的指导意义应当引起社会各界的高度重视。

二、107号文件指导我公正裁决造价纠纷案件并经受最高院的审查。

我在做律师的同时，还担任上海、北京、武汉、济南、常州等十个仲裁委员会的仲裁员，也经常在地各仲裁委员会担任建设工程案件的仲裁员。

我担任首席仲裁员的常州仲裁委员会（2007）123号案件，下裁后先后经受住三级人民法院直至最高人民法院的严格审查，就是因为执行了107号文件的有关规定，妥善处理了工程造价的组成问题。

常州仲裁委员会（2007）第123号建设工程施工合同案件，裁的是当地一家房地产开发公司与南通一家施工企业的一个房地产项目。

因商品房项目未经过公开招标就开工，合同被仲裁庭中间裁决无效，仲裁庭就此启动已完工程造价的司法鉴定。

根据当事人的不同诉求，鉴定单位按合同约定和当地定额提供了两个鉴定意见，工程造价相差有1500多万元。

仲裁庭经合议后决定采纳按当地定额标准的鉴定意见，法律问题是这1500多万元该如何处理？

是否应由承包人所获？

在裁决前，我查阅了107号文件对工程造价组成的相关规定，该文件第5条规定“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”。

仲裁庭认为：

合同无效，利润不应计取；

造成合同无效双方均有过错，按公平原则差价应由承发包各半承担。

据此仲裁庭下发了最终裁决决定。

案件最终裁决后，申请人施工单位向常州中级人民法院提出执行裁决申请，被申请人房产公司则以“双方签订的建设工程施工合同不违反法律的强制性规定，应为有效，本案无论施工合同是否有效与否都不影响本案参照合同约定的方式结算工程款”为由，书面提出不予执行的抗辩。

常州中院经审查，于2011年1月19日发出《申请执行仲裁裁决案件司法审查意见书》，认定：

“常州仲裁委员会作出的（2007）常裁经裁字第123号仲裁裁决不存在应当裁定不予执行的情形，其仲裁裁决无论仲裁程序还是实体裁决均符合法律规定，本院依法执行该仲裁裁决”。

在常州中院执行本案裁决的过程中，由于被申请人在接到法院执行通知后未履行被执行义务，常州中院于2011年2月9日依法冻结房产公司银行存款1738万元，同年5月30日常州中院依法将其中的800万元划入法院的账户，并冻结余款938万元。

在常州中院进入案件执行的同时，房产公司又向江苏省高级人民法院提出不予执行申请。

2011年5月31日，江苏省高院通知常州中院暂缓执行。

期间，江苏省高院向最高人民法院呈报《关于常州集团房地产开发有限公司与南通建筑集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案请示报告》。

2011年6月18日，最高院以（2011）民一他字第18号《关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案请示报告的答复》回复江苏省高院。

该答复的全文是：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的折价补偿愿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。

该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。

根据该条规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。

你院请求报告中涉及的常州仲裁委员会（2007）常裁经裁案第123号仲裁书是否符合法律规定的问题，不属于本案答复范围。

2012年6月18日，江苏省高院根据最高人民法院执行局（2011）执监字第65-1号监督意见，通知常州中院恢复执行。

该案的工程价款本金和利息已执行完毕。

常州仲裁委员会这一经受住三级法院逐级审查的案件裁决决定，关键在于正确处理了施工合同无效价款的依法结算。

之所以能够准确处理本案，恰恰是因为贯彻执行了107号文件的相关规定。

这是一条值得总结的经验：

107号文件能够指导工程价款案件的正确处理，在107号文件基础上修订的16号文件更是这样。

三、16号文件对工程合同及造价管理的新规定以及对合同管理的新要求。

施行16号文件的宗旨是为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，因此，我们学习、掌握16号文件的目的，造价管理主管部门和行业协会应着眼于规范当事人的计价行为，促进建筑市场发展，加强监督管理；

发包承包单位应结合合同和造价的管理实际，明确文件的新规定提出的新要求，根据加强合同造价管理的紧迫性和提高合同管理的客观要求，按16号文件的要求重新设计管理制度并尽快付诸实施，采取切实可行的对策维护自己的合法权益。

有鉴于此，以下十个问题应引起各方当事人的高度重视。

1、造价主管部门和行业协会是16号文件的主要贯彻执行者，地方造价主管部门要按16号文件的新规定，针对项目投资的性质和来源，制定相应的地方规定，加强对建筑市场尤其是政府投资项目工程造价的监督管理；

造价管理协会要调研执行新文件存在的问题，加强指导，充分发挥行业协会规范行业的作用。

各地造价管理部门在宣贯、执行16号文件，加强依法行政的同时，应根据文件第26条授权的“省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据本办法制定实施细则”的要求，针对本地实际加强完善有关的制度建设，对本地与16号文件不一致的地方规定要及时修订完善，并制定相应的配套实施细则，在本地区促成公平合理的发承包计价的竞争规则，强化对违法计价行为的查处。

文件第6、7条涉及“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价”、“应当设有最高投标限价”的明确规定，各地在实施文件的过程中，要协调有关主管部门共同加强对建筑市场中政府和国有投资项目工程造价的监督管理，并作为管理的重点认真管好。

各地造价管理协会作为造价工程师的行业管理机构，在构建建设工程造价的社会化管理和行业调控机制方面具有独特的作用，中价协在编制工程量清单计价规范和建设工程造价司法鉴定规程等工作中已明显发挥了行业协会的作用。

16号文件施行后，中价协应结合造价管理和计价操作中的实际情况，加强调研执行新文件存在的问题，强化专业指导，充分发挥行业协会规范行业的作用。

尤其是16号文件首次引入造价行业组织的调解机制，并将行业调解和行政调解相提并论，为创设我国特色的建设工程争议评审机制提供了具操作性的法律依据。

中价协在充分发挥行业协会的作用的同时又有了更好发挥协会作用的新平台，值得引起协会领导的高度重视并尽快研究其实务操作，使之能够付诸实施。

2、针对近年来我国在市政基础设施领域内的政府投资和国有投资越来越大的实际情况，国家从2008年开始在政府投资和国有投资的项目建设中施行工程量清单计价的原则和标准，16号文件比较107号文件的一大亮点是把政府投资项目纳入统一管理。

针对这一新规定和新情况，强化政府投资和国有投资的计价管理已成为工程造价管理中的重点，成为市场调控的导向。

为应对国际金融危机的负面影响，我国从2008年开始加大政府在市政基础领域投资以拉动内需，政府和国有投资项目建设的造价调控和管理也随之摆上议事日程。

由国家发改委等九部委联合颁发的56号文件即《<

标准施工招标资格预审文件>

和<

标准施工招标文件>

试行规定》所附的用于政府投资项目的施工总包合同示范文本通用条款规定，与之配套的国标（2008）工程量清单计价规范第1.0.3款规定：

“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价”。

此后，虽然工程量清单计价规范在国内的政府投资项目全面施行并逐步向市场投资项目推开，但这个新的计价方法在法律上并无依据和相应规定。

现在16号文件解决了法律依据问题，文件第2条规定：

“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价（以下简称工程发承包计价）管理，适用本办法。

本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。

本办法所称工程发承包计价包括编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价，进行工程结算，以及签订和调整合同价款等活动”，加上文件的第6、7、8、10条的配套规定，成为16号文件比较107号文件在工程造价计价方法的一大亮点。

把政府投资项目的工程量清单计价方法纳入工程造价的统一管理范畴，主管部门对政府和国有投资项目有针对性的相应管理，规范政府和国有投资项目的造价调控和监管，也成为一项专门的重要管理课题。

进一步完善政府和国有投资项目的计价依据和调控管理，及时解决这一计价方法在实践中出现的各种法律问题，尤其是解决政府投资项目在履行过程中产生的争议和纠纷，立法还没有明确的相应规定，需要各地主管部门结合实务操作中的问题和解决方法的不断研究，及时总结经验，使政府和国有投资项目的造价管理成为市场的导向和主流。

3、建设工程争议评审机制是国际惯例，加强行政调解的可行办法是借鉴国际惯例，是以造价协会为主建立区域建设工程争议评审机制，建议有能力、有条件的地方造价管理协会牵头组建市场方式的区域评审机构，率先在政府投资和国有投资项目进行试点，下大力气逐步推开并逐步在市场普遍化。

争议评审又称工程合同争端解决机制，这个机制注重发挥专家作用通过调解方式解决争议，可大大减少法院和仲裁机构的建设工程纠纷案件，争议评审又被誉为工程合同纠纷的“清道夫”，是跨国承包工程的国际惯例。

国家发改委等九部委在56号文件所附的政府投资项目施工总承包合同示范文本中首次引入争议评审制度。

该文本第24.3款规定：

“采用争议评审的，发包人和承包人应在开工日后的28天内或在争议发生后，协商成立争议评审组。

争议评审组由有合同管理和工程实践经验的专家组成”。

2013版施工合同也建立了这项合同管理制度，合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：

“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则”，该款并对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定、争议评审小组决定的效力等作了相应规定。

创设争议过程评审制度，有利于国内建立与国际接轨的解决争议的前置程序，充分发挥行业协会和专业人员的作用，建立鉴定前移机制，能够大大减少建设工程合同的诉讼和仲裁案件，同时也给施工企业法律事务工作提出过程控制的新要求。

近年来国内已有多家仲裁委员会组建了下属的建设工程争议评审委员会或评审中心，但评审项目寥寥，几乎没有开展实际操作。

究其原因，有争议评审制度尚无法律依据、评审机制优越性宣传不够、当事人不熟悉、不了解等原因以外，主要原因在于仲裁委员会作为争议评审意见不服的后续案件受理机构，当事人对其公信力有“前店后工厂”之担忧。

更重要的是：

所有建设工程争议都会涉及造价问题，仲裁机构并无判定造价争议的专业人员和优势。

为解决争议评审的法律依据问题，16号文件第18条第（三）款规定：

“承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”，这里的“行业组织”首当其冲的应是中价协，行业组织最好的调解方法正是争议评审。

因此，建议中价协以主管全国造价行业的优势，创建我国“建设工程争议评审院”，同时鼓励以有能力、有条件的地方造价协会为主创建建设工程争议评审机构并逐步形成区域评审中心。

造价协会凭借专业人才优势，借鉴国家新的合同示范文本的明确规定，率先在政府投资和国有投资项目进行试点，下大力气使建设工程争议评审机制在区域中心重点推开，并逐步与国际接轨，在市场普遍实施争议评审制度。

4、造价管理是项目投资和过程控制的核心，鼓励造价咨询企业对项目建设全过程造价管理是16号文件的明确规定。

造价咨询企业要迎合市场需求，不仅要熟知造价专业，而且要熟悉合同管理，结合2013版施工合同示范文本关于情势变更调价、索赔过期作废等新制度、新规定，提高专业服务的能力和水平。

16号文件第5条规定：

“国家推广工程造价咨询制度，对建筑工程项目实行全过程造价管理”。

有能力实施全过程造价管理的是造价咨询企业，全过程造价管理包括投资决策控制、设计标准选择、招标投标定价、施工建设实施等各个阶段、各个环节，因此，造价咨询企业是执行16号文件最重要的特定市场主体，是能够有效控制工程造价、协助当事人加强造价管理的专业机构。

造价咨询企业在贯彻执行16号文件时，不仅要提高造价咨询本身的专业能力，还要熟知造价和合同、和法律的互相关系。

16号文件吸收《建设工程价款结算办法》、《建设工程工程量清单计价规范》的有关规定，在第12、13、14条明确了建设工程合同价款内容、约定计价方式以及合同价格调整等规定。

住建部施行的2013版施工合同示范文本规定了工程质量和造价的承发包互为担保、市场价格波动的情势变更调价、发包人逾期付款的违约双倍赔偿以及变更与调整索赔过期作废等有关造价管理的新制度。

造价咨询企业应当在造价与合同、造价与法律互相关系方面不断提高执行这些新规定、新制度的能力，成为执行16号文件最重要的市场主体，才能适应市场的需求，为委托人提供准确有效的专业服务。

5、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价鉴定是具有相应资格的造价工程师的一项重要的业务。

造价鉴定应明确计价依据、计量范围、说明事项以及对有争议的工程结算的鉴定意见，造价鉴定应严格执行中价协的《建设工程造价司法鉴定规程》规定的四项基本原则。

当事人的造价结算协议以及造价司法鉴定意见与审计报告有矛盾，以前者作为结算依据。

司法实践中解决造价争议的方法通常是委托司法鉴定。

16号文件第20条规定：

“造价工程师编制工程量清单、最高投标限价、招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件，应当签字并加盖造价工程师执业专用章”，第22条规定：

“造价工程师在最高投标限价、招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中，签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的，记入造价工程师信用档案”。

按此规定，工程造价鉴定是造价工程师的一项重要的业务，鉴定人员应“加盖造价工程师执业专用章”，出具鉴定文件。

造价工程师在造价鉴定中如有弄虚作假要承担相应的法律责任，并明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

《建设工程造价司法鉴定规程》是中价协制定的国内首部有关工程造价司法鉴定的行业规定，该规程第1.0.3规定：

“工程造价鉴定活动应当遵循以下原则：

1、合法性原则；

2、独立性原则；

3、公正性原则；

4、客观性原则”。

这四项原则设定了造价司法鉴定的基本要求和标准，其结合造价鉴定的专业内涵和技术要求，值得引起所有能够从事造价司法鉴定的造价咨询公司和鉴定人员的高度重视。

按16号文件的上述规定，有权签字并加盖造价工程师执业专用章的鉴定人员如“签署有虚假记载、误导性陈述的工程造价成果文件的”，要承担相应的法律责任，这尤其要引起所有造价鉴定人员的高度重视。

在司法实践中，对于造价司法鉴定意见的效力，最高人民法院有专项的司法解释予以规定。

2001年4月2日，最高人民法院答复河南省高级人民法院关于工程造价结算协议及司法鉴定结论与审计报告不一致时如何适用法律的请示时，明确规定：

当上述当事人的结算协议或造价的司法鉴定报告与审计报告不一致时，应以当事人的结算协议或造价司法鉴定意见为准，除非当事人在合同中明确约定工程造价由审计报告为准。

6、工程量清单计价是以分部分项工程量单价为合同计价方式，属于固定价格范畴。

16号文件规定国有及政府投资项目应当采取工程量清单计价，是明确规定此类项目应采用固定合同单价。

合同约定固定价，仅指合同承包范围内由图纸载明的工程范围的价格固定，并不包括合同范围外和设计变更引起的增加的工程量。

按司法解释有关规定，合同约定固定价的当事人不得再行要求重新鉴定。

16号文件对工程量清单计价作有一系列规定。

文件第2条把编制工程量清单纳入调整范围，第6、7条规定国有投资项目应当采用工程量清单计价并作为招标文本组成部分，第8、10条规定工程量清单作为编制最高投标限价和投标报价的重要依据。

工程量清单是指招标文件中载明的建设工程各分部分项工程量单价，施工合同以单价方式计价，单价相对固定，属于固定价格范畴。

16号文件以一系列规定明确工程量清单计价方法，是以立法方式确认了工程计价的改革成果，为工程量清单计价方式的推行明确了法律依据。

当事人的施工合同约定以单价方式计价，相对固定了合同各分部分项工程量单价。

合同单价固定，仅指工程合同的承包范围由施工图纸载明工程范围的工程量单价固定，并不包括合同范围外设计变更引起的增加的工程量及其单价。

对当事人约定合同承包范围内以单价约定结算工程款，司法解释第22条：

“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；

对承包范围外或设计变更引起增加的工程量及其单价，司法解释第16条规定：

“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

16号文件第14条也明确规定了工程价款的变更调整及其调整的事由。

因适用单价合同在实践中会出现的相应管理问题和法律争议，应引起政府造价管理部门和审理案件的司法部门的共同重视，对因当事人故意漏算、少算为求中标和确因设计未达深度或图纸未有规定引起的单价合同的计价争议，要区别情况分别对待，并通过有关实施细则或司法解释对有关问题作出相应规定，以妥善解决因实施单价合同引起的新问题。

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