正当防卫的条件研究.doc

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开放教育试点法学专业本科毕业论文

正当防卫的条件研究

姓名张国强

学号1241001219894

学校安阳广播电视大学

指导教师游玉庆

写作时间二0一四年五月

目录

论文摘要----------------------------------------------------第一页

一、正确认识正当防卫---------------------------------------第二页

二、构成正当防卫的条件--------------------------------------第四页

三、不符合正当防卫条件的行为--------------------------------第八页

参考文献----------------------------------------------------第十二页

论文摘要

我国刑法第20条规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。

正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。

其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

　　正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，依法不构成犯罪，而且是法律所鼓励的行为。

但是法律为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可构成正当防卫，否则就将构成无过失防卫，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权，即使是造成不法侵害人伤亡的，不须负刑事责任。

　　本文将通过对正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行分析，并阐述防卫过当应当承担的刑事责任以及无过失防卫权，提出了正当防卫权在司法实践中的具体应用。

[关键词]正当防卫正在进行制止构成条件

正当防卫的条件研究

一、正确认识正当防卫

　　根据刑法第20条的规定：

正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

　　正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。

从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。

正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。

其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。

　　正当防卫的目的在正当防卫中占据主要的地位，目的的正当性表明正当防卫不是违法行为，不是对不法侵害人惩罚，不是奴隶社会所宣扬的报复也不是封建社会所讲的‘以牙还牙’，它是一种有限度的防卫行为，充分说明正当防卫行为仅仅是合法权利被正在侵害的一种紧急情况下为保护国家,社会公共利益以及其他的合法权益而采取的紧急救济措施，是对正在进行的不法侵害的有利反击。

正当防卫虽然客观上具备了不法侵害行为所讲的造成了他人一定的人身或财产的损害，也具备了犯罪的外在形式。

但是正当防卫和违法犯罪行为是有着本质的区别的。

只有在明白了正当防卫的目的后才能真正把握正当防卫为什么不负刑事责任。

也才能地在司法实践中更好识别正当防卫。

　　我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第二十条第一款规定的一般正当防卫。

二是刑法第二十条第三款规定的特殊正当防卫。

正当防卫行为客观上具有对不法侵害人造成一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式，但正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。

正当防卫的重要意义在

于保障国家和社会的公共利益和其他的合法权益，鼓励公民和不法侵害作斗争。

是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。

正当防卫不具有社会危害性，也就不构成犯罪不负刑事责任，在其本质上还是国家和法律所鼓励的行为。

正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

二、构成正当防卫的条件

　　法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

（一）事实条件-----存在现实的不法侵害

　　不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫。

其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。

如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。

至于故意针对合法行为的反击，则依故意违法犯罪处理。

最后不法侵害行为通常是人的不法行为，但在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人时，动物实际上是进行不法行为的侵害工具，将其打死是对不法侵害人财产造成损害的方法进行的防卫。

　　不法侵害即违法侵害，通常认为不法侵害应当具有侵害性和违法性的特征，而正当防卫所指的不侵害还应具有可制止性的特征刑法之所以采用不法侵害而没有使用违法犯罪一词，表明对非犯罪们违法行为仍可以进行正当防卫，但是也并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只有的那些具备攻击性，破坏性、紧迫性的不法侵害，才可进行正当防卫。

也就是通常所说的应当有可制止性。

　　对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人和精神病人所实施的侵权行为是否可以进行正当防卫？

通常认为，如果其侵权行为已经具备了下列正当防卫的其他条件，应当认为可以进行正当防卫，但有应当根据具体情况来分析对待。

例如：

一个五六岁的未成年人或者一个精神病人仅用一根小树枝作为“凶器”来侵

害张三，此时法律不可能要求张三明知其不负刑事责任而不可采取防卫。

但张三的防卫也应当在一定的限度内，不应超过必要的限度。

如果此时张三用木棍将其打成重伤，则应当认定为故意伤害，因为张三已超过了必要的限度且造成了不应有的损害。

　　对于不作为的不法侵害能否采取正当防卫，我国刑法和相关的司法解释没有相应的规定。

通常认为不作为的不法侵害如果只能由不作为人履行义务的话，需要进行防卫的，仍可以采取正当防卫。

但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。

例如：

甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。

由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

（二）时间条件----不法侵害正在进行

　　正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为实施

　　所谓“正在进行的不法侵害”包含了两层含义：

（1）、侵害行为必须是实际存在而不是主观想象或推测的。

对于不法侵害行为根本不存在，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害，称之为“假想防卫”。

由于假想防卫给社会造成损害结果的，根据犯罪构成理论，可能是疏忽大意的过失或意外事件，不可能是其他犯罪形式。

具体的讲，实行假想防卫的人在实施其防卫时，应当预见自己的行为可能发生侵害他人人身或其他合法权益，由于疏忽大意而没有预见，以致造成危害社会结果的，就是疏忽大意的过失。

（2）、不法侵害必须是在正在进行，而不是尚未发生或已经结束的。

关于不法侵害的开始与结束时刻，刑法并无明文规定，我认为“正在进行”，就是不法行为已经开始至尚未结束的这一段时间。

但是注意的是只要形成侵害紧迫性，均可以实施正当防卫，对于尚未着手前的行为，不得实施正当防卫。

在不法侵害尚未开始的情况下，预先对有犯罪表示或在做犯罪准备的人实行加害的行为，称“事前防卫”，其造成损害结果的，应负故意犯罪的刑事责任。

对于防止受到不法侵害而预先安装防卫装置与设施的，事先防范造成重大危害结果的行为也不是正当防卫。

例如，为防止盗窃在菜园里架设电网而击伤割草的人。

我们知道，正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为，这种行为不存在正当防卫，不能视为正当防卫。

　只要对合法权益造成现实危险性的不法侵害一经排除不法侵害就被视为终止，不得实施正当防卫，否则，对不法侵害者造成损害的就是“事后防卫”。

对于事后防卫行为，行为人是出于报复的，由于主观上缺乏防卫意图，对原不法侵害的反击，已经构成了故意犯罪，触犯刑法第二百三十四条规定的，应定故意伤害罪。

由于因对事实认识错误而引起的事后防卫，应针对不同情况分别按过失犯罪或意外事件论处。

“不法侵害结束”具体地讲包括三种情况：

一是不法侵害行为已经结束;二是不法侵害行为确已自动中止;三是不法侵害行为人已经被制服或已经丧失侵害能力。

　　不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。

不法侵害正当进行时，才使合法权益处于被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。

不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始，不法侵害们现实威胁已十分明显。

不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。

也应当认为不法侵害行为正在进行中。

也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。

或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：

抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。

　　在实践中下列情况应当视为不法侵害已经结束：

不法侵害已经完结、不法侵害人自动中止侵害、已被制服或已经丧失继续实施侵害的能力。

如果侵权人具备上述条件之一的，则不能实施正当防卫。

在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。

可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。

事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。

事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法

侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

　　（三）目的条件----具有防卫意识

　　防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。

首先防卫人认识到不法侵害正在进行；其次防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。

正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。

例：

张三曾经对李四进行过伤害，某日李四看见张三正在对王五殴打，李四出于报复的目的把张三打死，由于其没有防卫的目的，则不能认定为正当防卫。

而只能认定为故意犯罪，但在处罚上应区别于一般的犯罪行为。

　　不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。

但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。

例如：

在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。

我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。

　　（四）对象条件----只能针对不法侵害人本人进行防卫

　　在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。

因正当防卫是制止不法侵害行为、保护合法权益的行为。

只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。

即使是在共同犯罪中也只能针对正在进行的不法侵害人进行防卫。

当然也可以针对不法侵害人所使用的犯罪工具进行破坏，使其丧失犯罪工具达到正当防卫的目的。

　　一般说来，针对不法侵害人进行防卫包括：

一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法

侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

　　如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：

如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。

如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。

构成犯罪的依法追究刑事责任。

　　（五）限制条件---没有超过必要限度造成重大损失

　　根据刑法第二十条规定：

正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，是防卫过当。

防卫过当应当承担刑事责任。

　　并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损失的才是防卫过当。

防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。

因此应当减轻或者免除处罚。

　　对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。

对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。

具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。

只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

　　对于犯罪手段通常认为应是由现场的客观环境决定的。

特别是对于防卫工具的选择。

防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，而不能要求防卫人在现场选择最佳的工具。

另外在根据各种客观情况来判断防卫人当时所采取的防卫手段的合理度。

还应当权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为造成的损害后果。

他们之间不能悬殊过大，不能为保护微小权利造成不法侵害重大损失或伤亡。

　　需要注意的是：

人民法院在认定正当防卫的过程当中应当把握下列原则：

公民的人身权利是处于一个平等的状态的，其人身权利又以生命权为最高权，不能为保护公民的人身健康权而侵犯公民的生命权，同时人身权利也不因个人财富和职位的高度不同而有所不同。

其次公民的人身权利永远大于财产权利，不能为保护财产权利而侵犯公民的人身权利，最后不能笼统地认为国家的、社会的公共利益绝对高于个人的利益。

而对于财产权利应当依财产价值而定，不能依据持有人

的不同来认定。

三、不符合正当防卫条件的行为

不符合正当防卫条件的行为是指与防卫的形式或性质有关的不具备或不完全具备正当防卫合法条件的行为。

下面几种行为就是因为缺乏或不完全具备正当防卫的成立条件而形成的行为。

（一）假想防卫

　　所谓假想防卫，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人误认为存在，从而进行所谓的“防卫”，或者对没有实行不法侵害的第三者，误认为是不法侵害而加以“防卫”，因而造成他人损害的行为。

假想防卫是由于行为人对自己行为的实际性质产生了认识错误，所以，应该按照事实错误的原则进行处理：

如果应当预见而未预见的，按照过失犯罪追究刑事责任；如果依照当时的情况行为人不可能预见的，依照意外事件处理。

（二）防卫不适时

　　在司法实践中。

存在着防卫不适时的两种情况：

事先防卫和事后防卫。

事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危险就施以防卫行为。

事后防卫是指在不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达成了侵害目的、侵害人自动终止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获的情况下再实施防卫行为。

事后防卫有两种形式：

一、故意的事后防卫，又称报复侵害。

二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。

在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实认识错误，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓的“正当防卫”，我们认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应当按照对事实的认识错误的一般原则处理。

根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以至实行了事后防卫的，应负过失犯罪的行事责任，如果防卫人对于事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见到不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事责任。

（三）防卫挑拨

　　所谓防卫挑拨，是指行为人为了达到某种目的，故意挑逗对方实施不法侵害，尔后借口“防卫”加害对方的行为。

这种行为由于缺乏防卫意图，所以是一种特殊形式下的故意违法行为。

在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。

正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。

解决这一问题,笔者认为，关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。

防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。

通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。

（四）互相斗殴

　　所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。

一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。

如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。

笔者认为当行为人一方已经明确放弃斗殴的行为，而且在逃跑中或求饶而另一方依然穷追不舍，逃跑或求饶的一方应该有自卫的权利。

因为已经没有连续的互相侵害的行为，也没有侵害的意图。

如果参与斗殴,不得主张正当防卫权利，就不能起到犯意中止和保护作用。

还有如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。

（五）大义灭亲

　　这里所说的“大义灭亲”，是指社会生活中发生的另外一种现象，即对有违法犯罪行为的亲属，基于义愤，私自予以处死的情况。

这种“大义灭亲”不具备防卫意识，是故意杀人的犯罪行为。

任何人都没有实施私刑的权利，即使是自己的亲属，也无权私自剥夺其生命。

当然，由于这种杀人行为通常是出于义愤，有的还被老百姓评价为“为民除害”，容易得到群众的同情和宽容，其社会危害性相对较小，因而可以按照情节较轻的故意杀人罪处理。

（六）防卫过当

　　防卫过当是指防卫行为超出必要限度造成不应有危害的行为。

防卫过当与不法侵害的关系怎样？

对防卫过当能够实施正当防卫吗？

笔者认为，这一问题不能简单地下结论，而应具体情况具体分析。

　　从理论上讲，防卫过当是一种不法侵犯，但它与一般的不法侵害却有着质的区别。

防卫过当是一种反击不法侵害的行为，在防卫性质上与正当防卫有相同之处，主要表现为：

一方面，防卫过当的起因是合法权益正在遭受不法侵害；另一方面，防卫过当的行为人主观上具有防卫的意图，并无一般不法侵害人那样的社会危害意识，只是由于防卫超过了必要的限度，造成了不应有的危害，致使本来有益于社会的防卫行为转化成危害社会的非法行为。

可见，防卫过当与不法侵害两者，不能等量齐观。

因此，如果允许对防卫过当实施正当防卫，那无异于允许原不法侵害人继续其不法侵害行为，这自然难为社会一般理念所接受。

况且，在紧急情况下，防卫的手段、强度是否过当，一般人难以分清，只有防卫过当造成的危害结果已经出现，才能作出结论。

此时，防卫过当行为已经结束，不法侵害也随之消失。

既然不存在不法侵害，当然也就不能实施正当防卫。

　　但是，如果防卫过当的结果已经造成，原不法侵害也已被“防卫”行为所制止而不能再继续进行下去时，防卫人仍然实施已经过当的“防卫行为”，并有出现进一步过当结果的紧迫可能时，如果仍不允许原不法侵害人或第三者实施正当防卫，制止失控的防卫过当，那就是剥夺了原不法侵害人的防卫权，任由其合法权益遭受不法侵害，等于变相地纵容甚至鼓励防卫过当这种非法行为。

所以，笔者主张，在这种特殊情况下，防卫过当已经成为不法侵害，可以对防卫过当实施正当防卫。

（七）还击行为

由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。

例如，走私犯为了保护走私物品而将盗窃走私物品者打死；盗窃犯为了保护窃得的财物而将抢劫其赃物的人打伤或者打死；赌博犯为了保护赌资而将另一行抢的赌徒打伤或者打死等行为都是为了保护其非法利益，并不是为了保护合法权益，因而并不是排除社会危害性的行为，不能成立正当防卫。

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