保底条款的效力认定.doc

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保底条款的效力认定

股东的保底条款是否有效？

广东客都律师事务所  胡继宏律师

　　王某为A饲料公司大股东，占公司90%的股份。

因业务扩张需要，公司急需增加流动资金，王某便邀请李某、张某入股A饲料公司，三方签订合同约定：

1、李某、张某共投入A饲料公司500万元，占公司25%的股份；2、李某、张某所占的股份，由王某占的90%中折算让出；3、王某保证李某、张某投资年收益率不低于25%，如果低于25%，则由王某个人补足。

　　对上述合同中第3项的投资保底条款是否有效，在我所律师间讨论时引起很大争议。

　　第一种意见认为：

根据最高法院1990年11月12日的法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第

（一）项之规定：

联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

　　上述保底条款应为无效条款，如果本案引起诉讼，法院可能会按名为联营实为借款进行判决。

　　第二种观点认为：

上述保底条款违反了《合伙企业法》关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定。

我国法律鼓励正常的市场经营风险，禁止约定规避风险的条款，因为保底条款违背了民事法律应当遵循的“公平、等价有偿”原则，所确定权利义务的严重不对等，因此应认定其无效。

相反，如果认定其有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为，这样不利于规范市场风险。

　　如果本案引起诉讼，法院可能会认定该约定是名为投资实为借贷。

合同约定固定25%的收益实属利息性质，如果李某、张某的实际收益超出法律规定的利率部分，将不予保护。

　　第三种观点认为：

上述保底条款有效。

主要理由是：

　　在合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。

民法是私法，应当极大地尊重当事人的意思自治，法院要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。

　　在合同解释中，应当遵循有效解释和促进交易原则。

同一份合同，既可解释为有效，也可解释为无效的，法院应当朝有效方向解释。

而且，能够确认合同无效的只有法律和行政法规，在法律或行政法规没有明确的规定时，应当认为合同有效。

　　上述合同的约定，表面上看似乎适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，但是从另外角度考虑，王某作为A饲料公司的大股东，对公司的控制和经营有先天优势，其邀请李某、张某投资入股时为打消他们的投资疑虑更快更好地进行合作并作出投资保证，该行为应当认定为投资保证行为，属担保行为。

法律法规并无禁止此类担保行为的规定，相反该担保行为符合公序良俗和倡导诚信原则。

　　所以，上述合同的保底条款约定应属王某个人的保证行为，不违反法律禁止性规定，应当认定有效约定。

　　笔者同意第三种意见。

　　                  二0一一年六月二十二日

保底条款，指在合同中约定的无论是否亏损一方享有固定回报的内容，常见于联营合同、委托理财合同、中外合作企业合同、建设工程参联建合同中。

关于保底条款的效力，目前立法对一些特定的合同类型中的保底条款与规定，无关于保底条款效力的一般规定，实际上，合同的多样性也不允许立法一概而论地对效力作出规定。

实践中，对于不同类型的合同，保底条款的效力认定也不同。

　　一、关于保底条款效力的立法

　　最高人民法院1990年11月12日《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，首次对保底条款效力作了规定，第四条规定：

联营合同中的保底条款无效。

因为：

保底条款违背了联营应当共担风险、共负盈亏的原则。

有保底条款的联营，是名为联营，实为借贷，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。

　　中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资业务的通知》，对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作了禁止性规定，受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或分担损失。

但该通知属于部门规章，效力层次低，按照合同法，不能作为否定委托理财合同中保底条款效力的依据。

　　证券法规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，该规定虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力问题，但对于证券公司的小行为禁止性规定，属于强行规范。

实践中，对于证券公司与客户在委托理财合同中的保底条款，法院都以该规定为依据认定保底条款无效。

　　二、关于保底条款在司法中的认定

　　法院在审理案件中，对于合同中的保底条款总体上倾向于认定其无效，具体由以下几种做法：

　　对于联营合同中的保底条款，因为司法解释明确规定其无效，因此只要确实合同属于联营合同，法院则判决其无效，即使该司法解释是1990年的，也许不合时宜，但是法院只管适用。

　　对于委托理财合同中的保底条款，法院会依据证券法的规定，认定证券公司与客户委托理财合同中的保底条款无效，对于非证券公司与委托人之间的委托理财合同中的保底条款，一般也认定为无效。

　　对于建筑工程参建联建合同中的保底条款，法院倾向于将参建联建合同认定为联营合同，从而认定其无效。

　　但是，对于中外合作经营企业合同和中的保底条款，法院倾向于认定为有效。

保底条款效力探究

保底条款效力探究

   保底条款，常见于联营合同和委托理财合同中，在中外合作企业合同和建筑工程参联建合同中也较为多见。

保底条款大致有如下几种形式：

保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。

对于保底条款的效力，目前立法只对一些特定合同类型中出现的保底条款有所规定，尚无对保底条款效力的一般规定。

实践中，当新的合同类型中出现保底条款时，总是引起诸多争议。

   一、立法现状

（一）《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

   最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中，首次对保底条款的效力问题作出了规定。

《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。

认定无效的理由主要有两点，其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则；其二是有保底条款的联营，是名为联营，实为借款，违反了企业间不得拆借资金的金融法规。

（二）《关于规范证券公司受托投资业务的通知》

   证监会于2001年11月28日颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》中对证券公司在委托理财合同中签订保底条款作出了禁止性规定，《通知》第4条第11款规定：

受托人（证券公司）不得向委托人承诺收益或者分担损失。

但因该通知只是部门规章，无法作为否定委托理财合同中保底条款的依据。

   （三）《证券法》

    原《证券法》第143条和新修订的《证券法》第144条都规定：

证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

该条款虽然没有直接规定委托理财合同中保底条款的效力，但对证券公司行为的禁止性规定，属于强行性规范。

实践中，证券公司与客户在委托理财合同中签订保底条款的，法院都以该条为依据认定保底条款无效。

    二、司法现状

   在司法实践中，法院对合同中的保底条款总体上倾向于否认其效力。

下文笔者将简要归纳实践中的做法。

（一）对于联营合同中的保底条款，因为有明确的司法解释，因此只要能确定合同性质为联营合同，法院都会判决其中的保底条款无效。

（二）对于委托理财合同中的保底条款，，虽然在理论上对其是否有效仍存有争议，但在司法实践中，法院都会依据原《证券法》第143条和新修订《证券法》第144条的规定，认定券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款无效。

[①]对于非券商与委托人签订的委托理财合同中的保底条款，一般也会被认定为无效。

  （三）对于建筑企业参联建合同中的保底条款，法院倾向于将参联建合同认定为联营合同，从而认定保底条款无效。

[②]

  （四）例外地，对于中外合作企业合作经营合同中的保底条款，从现有司法实践来看，法院倾向于认定其中的保底条款有效。

[③]

   三、一般民商事合同中的保底条款的效力应当如何认定？

对不同合同类型中的保底条款，法院的判决截然不同，法院在司法实践中的摇摆不定反映出对这一问题认识的模糊。

立法机关在特定合同类型中否定保底条款效力的依据何在？

特定合同类型以外的，一般民商事合同中的保底条款效力应当如何确定？

  四、两派观点

对保底条款的效力，两种观点针锋相对，双方各执己见，相持不下。

（一）认为保底条款无效一方的主要理由有：

1、保底条款一般出现在委托合同和合作合同中，这样的合同一般都要求当事人共担风险，共负盈亏。

而保底条款将风险转嫁于合同一方，违反了合作双方共同投资、共负盈亏、共担风险的原则。

进一步说，这种约定违反了公平原则。

2、保底条款一般出现在商事合同中，在商事活动中，风险和收益是成正比的。

保底条款约定一方只享收益不担风险，违背了商事活动的基本原则。

3、被保底方不论盈亏均按期收回本息，或按期收取利润，这符合借款合同的法律特征，被认为“名为联营，实为借款，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

”[④]

4、金融类合同中的保底条款，如近期大量出现的委托理财合同中的保底条款，有可能带来巨大的金融风险，冲击金融秩序。

收益保底的约定比较盛行于金融市场的早期发展阶段，如上世纪二三十年代美国的证券市场上就出现了类似情形。

在这种契约模式下，投资人“旱涝保收”，而管理人则风险过高。

在保底收益畸高的情况下，基金管理人为了实现这一收益并更多地攫取收益剩余，往往倾向于搏击风险，而基本处于牛市的股票市场又在客观上使基金管理人的搏击风险动机成为现实。

基金管理人搏击风险一方面可能扩大投资人的风险，因为较高的保底收益实现起来相当困难，往往导致保底、保本模式名不副实，甚至会给投资人带来巨大损失。

另一方面，这种契约模式具有较强的负外部性，它可能会造成资本市场的异常波动，干扰正常的交易秩序。

[⑤]

（二）认为保底条款有效一方的主要理由有：

1、在合同领域，原则上应当尊重契约自由和意思自治。

民法是私法，应当极大地尊重当事人的意思自治，法院要相信当事人是其自身利益的最佳判断者。

2、在合同解释中，应当遵循有效解释和促进交易原则。

同一份合同，既可解释为有效，也可解释为无效的，法院应当朝有效方向解释。

而且，能够确认合同无效的只有法律和行政法规，在法律或行政法规没有明确的规定时，应当认为合同有效。

因此，除联营合同外，其它合同中的保底条款都应当认定为有效。

五、效力探究

本节讨论存在保底条款的合同类型，是除联营合同和券商与委托人签订的委托理财合同以外的其他类型合同。

前述两类合同，因法律作出了明确规定，本文不予讨论。

保底条款，只会出现于双方意思表示方向一致的合同中，如合作合同、委托合同；不可能出现于双方意思表示相反的合同，如买卖合同。

从实践中出现的保底条款来看，大致可分为如下三种类型：

1、保证本息固定回报条款；2、保证本息最低回报条款；3、保证本金不受损失条款或损害填补承诺。

下面笔者将对上述三种类型逐一分析。

（一）保证本息固定回报条款

在解释意思表示时，应当探求当事人的真实意思，不得拘泥于所用词句。

保证本息固定回报型保底条款，一方投入资金，只为取得固定收益，不承担任何商业投资风险。

这种保底条款，表面上虽冠之以“投资协议”或“合作协议”等名称，但其法律特征完全符合借款合同的特征，系挂合作之名行借款之实。

对于这类合同，就应当将其认定为借款合同。

对于企业间的拆借行为，因为违反了国家的金融法规，应当认定为无效。

对于个人间的借款行为，当借款利息未超过银行同期利息4倍时，应当认定为有效；超过银行同期利息4倍的，对超过部分不予支持。

对于企业和个人间的借款行为，如果没有非法集资之类违反金融法律法规情形的，原则上也应当认定为有效。

（二）保证本息最低回报条款

对于这类条款，笔者认为最难认定其效力。

它与借款合同的法律特征有某些类似之处，如保证一定的收益，但又不完全相同。

首先，保底合同的收益率是不确定，合同规定的收益仅是保底而不是固定收入。

其次，在大多数保底合同中，保底一方是参与合作事业经营的，而在借款合同中，出借人不会介入借款人的资金使用情况。

因此，对该类合同定性时，须具体问题具体分析。

笔者下文从意思表示的角度着手，分三种情形予以讨论：

1、依前述，在解释意思表示时，应探求当事人之真意。

合同双方签订保底条款，系双方意思表示之结果，合同为意思表示之载体。

如果认为双方从字面上表现的意思表示是虚假的，当事人的真实意思是借款，也就意味着双方当事人在为通谋的虚伪意思表示。

所谓通谋的虚伪意思表示，又称虚伪表示，是指表示人和相对人合谋以隐蔽他项法律行为的意思表示。

也就是说须表意人和相对人互相故意为非真意表示，故相对人不仅须知表意人非真意，并须就表意人非真意之表示相与为非真意之合意，始为相当，若仅有一方无为其意思表示所拘束之意，而表示与真意不符之意思者，尚不能指为通谋而为虚伪之意思表示。

[⑥]由此可见，在构成通谋的虚伪意思表示时，必须是双方当事人通谋为非真意表示。

通谋的虚伪意思表示在我国法律上尚无规定，《民法通则》第58条第7项规定了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为无效，但这一条规范的其实是“规避法律行为”的行为，以隐藏非法目的为构成，而不是以隐藏另一法律行为为构成。

根据德国民法典第117条之规定，虚伪意思表示本身视为不存在，被隐蔽的法律行为生效。

[⑦]

因此，只有在双方当事人都明知缔约行为的真实目的在于借款融资而非合作投资，才构成通谋的虚伪意思表示，此时，应当使隐藏在下的法律行为生效，即认定合同性质为借款，适用有关借款的法律规定。

2、若无双方通谋，而仅是一方有借款之意，相对方并不知情。

在这种情形下，应当构成有借款之意一方的内心保留。

内心保留又称真意保留，是指表意人故意隐匿其真意，而作与其真意不同之表示。

传统民法认为，真意保留的效力原则上有效，只有其表示与真意不一致为相对人所明知的情况下，才无效。

[⑧]传统民法的规定是早期德国民法意思主义的结果，但后期德国学者从第三人保护出发，认为法律在设计意思表示的构成时，不应从表意人着手，而应从相对人或者说社会交易安全入手，采用表示主义。

[⑨]特别是在商法领域，完全是通过行为外观来确定法律后果，表示主义能更充分保护善意第三人的信赖利益。

因此，笔者认为，对于真意保留的意思表示，应当认定为有效。

当然对于真意保留情形下认定法律行为的性质是借款还是保底，需要进一步分析行为的法律特征。

3、双方都是真实的意思表示。

民法尊重当事人的意思自治，只要当事人约定不与强行法相冲突，就应当认定约定有效。

但是这里需要审查的一个问题是：

当事人的约定构成脱法行为，以合法形式逃避了法律有关借贷的强制性规定。

脱法行为，又称法律规避行为，是指以迂回手段，不直接违反禁止性规定，而是规避禁止性规定的行为。

[⑩]脱法行为与通谋虚伪表示行为不同，脱法行为的当事人具有真实的效果意思。

对于脱法行为的后果，不能一概使其无效，而要看脱法行为所规避的强制性规定的性质。

就民法而言，一个独立的脱法行为理论是不存在的，脱法行为的问题，实际上是法律解释的问题。

[?

]

笔者认为，判断一份保底条款是否构成脱法行为，关键看被保底一方是否参与了合作事业的共同经营。

被保底一方参与共同经营的，保底条款的约定应为有效；被保底一方不参与共同经营的，则应认定保底条款的约定构成脱法行为，保底条款无效。

小结：

保证本息最低回报型保底条款最为复杂，在确定合同性质时须具体问题具体分析。

（1）在当事人意思表示真实时，关键看被保底人是否参与了合作事业的共同经营，被保底人参与的，则保底条款应为有效，被保底人不参与，则应认定为无效；

（2）在当事人一方为真意保留时，为保护善意第三人的交易安全，应认定真意保留的意思表示为有效，后续处理同

（1）；（3）在当事人双方为通谋虚伪表示时，保底条款无效，当事人间的法律关系应认定为借款。

（三）保证本金不受损失条款或损害填补承诺

在此类条款中，当事人没有约定利息，因此不符合《合同法》第196条规定的借款合同的要件。

笔者认为，这类条款相当于德国法上的损害担保契约。

所谓损害担保契约，“谓约定对于相对人因一定危险所受积极或消极的损害，应独立地无偿地负填补责任之契约。

”[?

]损害担保契约不同于保证契约之处在于：

1、损害担保契约是独立的契约，并非是对他人债务负责，与保证契约的从属性截然不同。

损害担保契约的担保义务，与所担保之债务无关，即使所担保之债务无效或不成立，也不影响担保人之担保责任；2、损害担保契约无保证契约之补充性，担保人无检索抗辩权。

损害担保契约在我国法上没有规定，但基于私法自治原则，在约定不违反公序良俗和法律禁止性规定的情况下，不妨承认。

需要注意的一个问题是，作为合同的一方当事人，能否作为自己债务的担保人？

笔者认为可以，债务人在自己的所有物上设定抵押、质押或支付定金，都是对自己的债务为担保。

只是以债务人自己为担保人的担保效果较差，但只要双方当事人的意思表示真实，就应当尊重当事人的自由约定。

六、结语

保底条款今后肯定还会在新的合同类型中出现，可能还会有新的表现形式。

当出现新类型保底条款而法律又未作明确规定时，判断其效力要具体问题具体分析，充分考察当事人的意思情况，以期正确适用法律。