投资保底条款的效力.doc

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公司对投资股东出资承诺的保底条款是否有效

一、案情概述

原告：

甲

被告：

乙

2004年2月24日，被告乙与案外人丙设立A公司，注册资本500万元。

2006年2月14日，乙与甲签订了《协议备忘录》，约定乙与案外人丙（另有协议）各将A公司20%的股权转让给甲，转让价格共计200万元。

为确保A公司能以现金方式获得转让款，协议同时约定，乙以承包经营的方式支付保底为20%的投资回报，在甲投入资金期满一年后支付；乙给予甲10万元作为甲提前投资的鼓励金，此款可由甲作为入股资金的一部分。

甲的股权可在资金到账期满一年后进行转让。

2006年12月22日，甲决定转让自己的股份，要求A公司按照协议支付投资期满一年相应的保底利润，双方协商未果，故甲决定起诉法院。

二、法院观点

承诺股东只享有公司收益，不承担公司亏损的协议，违背法律，应为无效。

三、律师点评

1、关于保底条款的立法现状：

保底条款，常见于联营合同和委托理财合同中，在中外合作企业合同和建筑工程参联建合同中也较为多见。

保底条款大致有如下几种形式：

保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。

（一）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条：

关于联营合同中的保底条款问题

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。

保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

（二）《证劵法》第144条：

证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

（三）

2、联营合同中的保底条效力认定：

（一）联营一方投资并参与经营，但只分享盈利，不承担亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的，这种条款约定无效。

此类保底条款保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

因此，此类保底条款应认定无效，并有可能导致整个出资协议或合同的无效。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

导致这种法律后果的原因是我国有关的金融法规禁止企业之间相互借贷，而这种只投资、不经营、按期收取回报的行为被认为是一种变相的借贷行为，由于违反国家的禁止性规定而无效。

因此，此类保底条款也应认定无效。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。

因此，此类保底条款应认定有效。

3、委托理财合同中的保底条款效力认定：

目前有三种观点，一般法院会判决认定无效。

（一）认定无效。

保底条款无效，合同双方根据过错原则分担因委托理财而产生的损失。

这是法院在审理委托理财时的主要观点。

根据保底条款，客户只要向券商交纳一定的资金，就可以获得稳定的收益，而不必承担任何风险，其实质是一种借款融资合同。

而根据我国现行法律规定，企业间借款融资行为是法律所禁止的，这种通过订立保底条款，规避法律是得不到法律保护的，法院自然在判决时否认其效力。

其次，虽然我国对委托理财尚未出台完整意义上的法律，但根据我国仅有一些法律规定的立法理念而言，对保底条款一直持否定态度，法律不保护保底条款的司法效力。

此外，众所周知，证券市场是一个高风险的投资场所，没有人是这个市场的常胜将军，包括那些具有丰富证券知识的专家。

保底条款通过固定收益，使得委托人不承担风险，其与投资的本质相悖，券商在承担全部风险时，将促使其盲目投资证券市场，失去理性的投资行为，必然造成证券市场大起大落，不利于整个资本市场循序渐进的发展。

券商为了维持高额的收益，势必利用其资金、人员、信息等优势，进行内幕交易，操纵市场等不法行为，证券市场的正本清源将难上加难。

（二）认定有效。

该观点从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方当事人真实意思的表示，应当认定其有效。

根据我国《合同法》法的第五十二条至五十四条规定，合同条款一般应该认定为有效，除非出现法定无效条件，如欺诈、胁迫损害国家利益或者符合可撤销条件，如重大误解和显失公平。

有学者认为保底条款违反了法律、行政法规的强制性规定，这也仅限于某些特殊的金融机构，而对广大的非金融机构或者个人作为受托人则不存在这种限制。

既然法律没有明文禁止，保底条款自然可以适用合同双方。

合同双方具有完全的民事行为能力，清楚地知道合同签订的结果，保底条款是当事人意思自治的结果。

现代私法领域与公法领域的不同点是，法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入。

既然我国法律对非特定金融机构委托理财的保底条款未予以限制，自然法律应该保障保底条款的执行。

此外，委托理财这种投资方式，能够做大金融市场、做强金融机构、做多金融产品，是发展资本市场的客观需要。

如果否定保底条款的法律效力，无疑将大大限制投资途径，抑制中国金融市场的成熟速度。

最后从公平角度出发，否定保底条款的效力也不合事宜。

券商通过保底条款，赢得客户充分信任将其资产交由券商经营，而在真真履行合同的时候，仍由客户自己承担投资风险，这在保护投资者合法利益时将起到极大负面效应，不利于社会的稳定。

正如对证券公司的一些从业人员征询保底条款是否有效时，得到的回答是：

我发展客户时当然说‘有效’；但假如我成了被告，对方向我索要20%的资金回报率时，当然是‘无效’为好。

（三）具体分析认定。

对于保底条款不应该一刀切地认定其效力，应该根据条款具体规定内容，区别对待，可以银行同期存款利率2-3倍为限度，部分承认保底条款的效力。

这绝对不是一种骑墙的态度，无论从法律角度还是从社会效应，与其他两种观点相比，都有其更大的积极作用。

理由：

首先，从法理角度看，虽然立法部门、监管部门对保底条款，三令五声予以杜绝，可是没有保底条款的委托理财根本无人问津，保底条款屡禁不绝。

当一种法律政策所设计的应然状态始终无法对某种实然经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让应然和实然继续各行其是？

还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范？

当然应选择后者。

当法律得不到守法者的普遍遵守，那么法律只能是一张白纸。

法律的尊严何在？

与其花大量的司法成本禁止保底条款，不如制定更完善的法律规范保底条款的运作。

法律的实施效果，是判断一部法律是否科学的指标数。

如果出现了审判的法律效果与社会效果相背离，仍片面适用法律、机械套用法律条文会导致裁判不公，甚至会由于不公的审判结果激化矛盾，引发群体性事件，造成社会不稳定后果。

所以，从立法的宗旨出发，不能完全否定保底条款的效力。

其次，从法律角度看，我国现在仅对证券公司的投资理财行为予以规范，而对其他金融机构以及非金融机构的投资理财行为，法律还是空白。

对于投资理财受托人，是否要具备一定的条件，经相关部门的审批才有资格从事投资理财，现在尚未形成定论。

所以，仅仅依据《证券公司客户资产管理业务试行办法》中关于保底条款无效的规定适用一切投资理财行为，其法律根据是不充分的。

此外，《证券法》禁止券商接受全权委托，禁止保底协议是针对经纪业务，而委托理财与证券经纪业务是存在本质不同的，所以，根据《证券法》类推适用于委托理财也有些牵强。

如果完全从私法自治的角度，认为委托理财合同是当事人真实意思的表示，肯定保底条款的效力也与法律的规定是相违背。

几乎每一个委托理财协议都存在保底条款，一些保底条款框定的回报率甚至高达20%～30%。

而当前银行存款年利率在1%～2%之间，贷款年利率在5%～6%之间，如此高额的固定回报率是完全违背市场规律，投资人在签订保底条款时就应当预见到委托人无法履行合同，投资人自身存在过错，应当承担委托人履行不能的后果。

而且从公平原则的角度来讲，受托人也可以请求法院撤销合同。

根据《合同法》第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

所以，受托人完全可以通过行使撤销权否定保底条款的效力。

我们并不是通过对保底条款的否定，鼓励受托人（主要是券商）背信弃义，保护其受托人的不诚信行为。

为了平衡委托理财合同委托人和作为受托人的利益，从实现法律的公平、公正，可以主张对保底条款采取有限承认的态度。

实际操作中，可参照《合同法》关于调低违约金的规定，仅仅保护法定利率收益，并以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制。

原则上保底条款应当有效，但也存在例外情况，当保底条款所规定的回报率显失公平，高出银行贷款同期利率7、8倍时，受托人可以以显失公平为由，要求变更原来的保底条款，减少到银行贷款利率的2倍或3倍。

最后，从社会效果看，有限承认说推动委托理财这种融资投资方式的发展，有利于金融市场的发育，维护社会的安定。

委托理财业务的开展，客观上推动了受托人进行投资组合、分散风险，促进金融创新、金融市场的扩容。

现在我国社会闲散资金多，集中流向银行，导致银行资金压力大，专家理财可以提高储蓄向投资转换的能力，减少银行压力，拓宽居民的投资渠道，增加广大居民的收入（投资理财的风险较低，回报率较高）。

在投资理财中，券商等专业管理人可以收取稳定的管理费和佣金，增加利润。

所以，委托理财的发展，是我国当前金融市场发展的客观需要和必然结果。

但是，委托理财业务的推广，必须依靠保底条款稳定投资者的信心。

在当前信用体系极不完善的经济中，仅依靠券商等理财顾问的信誉来支撑投资理财是行不通的。

所以为促进经济的发展，对保底条款的从法律上的保护是必然的。

证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，法律并不视为违法而加以禁止。

日本、韩国和我国台湾地区在较早时期都曾有条件地承认损失填补和最低收益的约定。

若完全否定保底条款的效力除了会对社会信用体系造成消极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，严重影响资本市场的成熟。

若完全承认保底条款，现在当事人关于保底条款的利率约定从7%～30%不等，高额的回报率对于受托人是无法执行的，与其保护不可能实现的利益，不如实现更为实际的利益。

因此，若以银行同期存款利率2-3倍为限度，部分承认保底条款的效力，鼓励受托人尽善良管理人的注意义务，是完全可行的。

4、建筑企业参联建合同中的保底条款效力认定：

对于建筑企业参联建合同中的保底条款，法院倾向于将参联建合同认定为联营合同，从而认定保底条款无效。

5、自然人为合同主体中的保底条款效力认定：

即只享收益，不担亏损的一方是自然人的，一般应认定此类投资、借贷等合同中的保底条款有效。

理由：

（一）所涉保底条款不属于《合同法》第52条规定的导致合同无效的5种情形之一。

（二）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中对保底条款的限制是针对联营方为企业法人或事业法人，并不涉及自然人。

没有违反法律的禁止性规定，又是双方的合意，应当属于有效条款。

（三）按照合同的自由原则，只要当事人之间符合真实意思表示，没有违反法律强制性规定，相关当事人对外的责任已有法律予以明确，善意第三人完全可以依据现有法律的规定获得相应的救济，那么对于内部的义务划分则应充分的尊重民事主体间意思自治原则，这样可以避免大量无效条款的出现，切实维护社会主义市场经济的稳定和安全。

四、相关案例

五、遗留问题