关于适用劳务合同的法律意见书.doc

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法律意见书

X法意[2010]1203号

致：

股份公司人力资源部

贵部向我部报审的《劳务工聘用合同》，我部已收悉，根据《民法通则》、《侵权责任法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规以及相关司法解释，我部经仔细研究，就该《劳务工聘用合同》的使用范围、合同条款、签订各方的权利义务、责任及风险等问题，提出如下法律意见：

一、事实部分

目前我司的用工制度中主要包括两种：

一是劳动合同制，二是劳务合同制。

通过与贵部沟通，劳务合同主要是为了与符合以下情况的人员签订：

1、已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员；2、已经达到法定退休年龄（即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁）但尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员；3、政府部门或事业单位、国有或国营企业未达到法定退休年龄的内退人员等；4、在煤矿从事井下作业年满55周岁、尚未达到60周岁的人员。

二、法律分析

（一）劳动合同与劳务合同的区别

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。

1、本质区别：

二者最本质的区别在于劳动者或劳务人员对用人单位或雇主是否存在从属性及其强弱程度。

劳动者对用人单位有经济上、人格上和组织上的较强从属性，其受用人单位管理，在形成劳动关系后，其与用人单位的地位并不平等。

劳务人员和雇主不存在从属性，虽然劳务人员在雇主的安排下提供劳务，但双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。

2、二者的法律适用不同：

劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。

劳动者因工伤亡时，依据《工伤保险条例》处理，劳务人员则依据《民法通则》、《侵权责任法》处理。

发生劳动争议寻求公力救济时，应该根据《劳动争议调解仲裁法》遵循“劳动仲裁-诉讼”的程序，发生劳务纠纷时，除双方约定仲裁外，一般根据《民事诉讼法》采用诉讼方式。

3、双方权利义务不同：

劳动法对劳动关系的内容有各种具体要求，如劳动者需服从用人单位的管理制度，遵守竞业限制、保守商业秘密。

用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，否则可能需给付劳动者双倍工资，必须为劳动者提供必要的劳动条件、劳动设施和安全劳动环境，必须为劳动者缴纳社会保险，休息休假、工资及福利待遇、工时制度等等也都有相应的规定。

用人单位只能依法解除或终止劳动合同，在法定情形下需给付经济补偿金，且在用人单位违法解除或终止劳动合同时需给付赔偿金等……总而言之，为了纠正用人单位与劳动者的不平等地位，劳动法采取倾斜保护劳动者的基本原则。

《民法》和《合同法》对劳务关系也有相应的规范，在形式上并不要求必须是书面合同，也不存在给付双倍工资、缴纳社会保险、给予福利待遇、支付经济补偿金或赔偿金（双方约定了违约金或依法或约定赔偿损失除外）的规定，合同双方可以在不违反强制性法律和行政法规的前提下平等协商，自主约定双方的权利义务。

4、用人单位或雇主风险不同

（1）建立劳动关系，用人单位必须严格按照劳动法律法规和相关制度行事，否则，用人单位可能要承担较高的违法成本。

如不按时签订书面劳动合同，要每月支付双倍工资；违法解除或终止劳动合同情形时，用人单位需承担双倍赔偿金；不及时足额给付工资或加班费、经济补偿金或低于最低工资标准支付工资的，用人单位可能被课以行政处罚，对劳动者加付赔偿金，等等。

（2）建立劳务关系，劳务人员在提供劳动过程中遭受人身损害的，雇主须根据自己的过错承担相应的赔偿责任。

而建立劳动关系的，如果用人单位为劳动者足额缴纳了工伤保险，则能有效降低自己承担的责任。

（二）四类人员建立劳动关系或劳务关系的分析

1、已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员

根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员不能与用人单位建立劳动关系，如发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2、已经达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员；政府部门或事业单位、国有或国营企业未达到法定退休年龄的内退人员的内退人员等

该两类人员既可以与之建立劳动关系，也可以建立劳务关系。

具体企业与该两类人员建立了何种关系，应该从多方面考察：

实质上看该类人员是不是对企业有人格上、经济上和组织上的从属性；表象上看双方签订的合同形式和内容、提供劳动过程中的管理方式、双方对所建立的合同关系的认知等等。

需提请注意的是，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》仍未明确第2类人员是否可以建立劳动关系。

最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》【（2010）行他字第10号】指出，“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

”然而，目前社保机构不接纳第2类人员加入工伤保险统筹范围，该指示又要求工伤认定机构为遭受因工受伤事故的该类人员作出工伤认定，且用人单位又必须承担工伤保险条例中的责任，这就导致司法机构与行政部门的不统一，加大了用人单位的风险。

3、在煤矿从事井下作业的年满55周岁、尚未达到60周岁的人员

（1）未达到法定退休年龄，但满足条件时可以提前退休

根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔２００１〕１２５号）的规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：

男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁。

”因此，从事井下作业人员男年满55周岁，并未达到法定退休年龄。

但，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》等的规定，符合下列条件的劳动者可以申请提前退休：

①从事高空和特别繁重体力劳动工作累计满10年的；②从事井下高温工作累计满9年的；③从事其他害身体健康工作累计满8年的。

提前退休的程序要求参保企业事先向当地劳动和社会保障部门做好特殊工种的备案，报送相关档案材料，职工个人亲自提出提前退休的申请，且上述材料和申请经过劳动和社会保障部门审批后才能提前退休，社保部门才为提前退休职工计发退休待遇。

任何企业或个人都不得强迫职工提前退休。

因此，我司职工从事井下高温作业累计满9年的，可以从满55周岁到60周岁之间的任何一年办理提前退休，但必须是自愿申请，在履行相关程序后，方可实现提前退休、领取退休待遇。

（2）既可以建立劳动关系也可以建立劳务关系，但一般是建立劳动关系

从法律规范来看，此类人员既可以和企业建立劳动关系也可以建立劳务关系，但在实践中以及司法审判中，通常是建立或被认定建立了劳动关系。

一是从煤矿井下作业人员对企业的从属性来看，煤矿井下作业人员的劳动安全有赖于企业提供的生产设施和安全保护条件，其分工由企业统一安排，其作业知识的培训也由企业负责，其工资待遇较大程度地受制于企业的薪酬制度；二是从工作性质来看，煤矿井下作业需要企业强有力和规范的组织与管理，劳动者必须严格听命于企业的指挥和对其工时、工种的安排，否则易造成安全生产事故；三是从相关政府部门针对煤炭生产和煤矿管理的政策制度，以及针对煤矿工人的安全保护、参加工伤保险和工资标准、津贴、福利待遇等的相关政策、规章制度来看，煤矿井下作业人员和企业之间的平等协商的空间较少，受法律法规和政策制度的规范程度高，因而也不符合劳务关系平等自愿、意思自治的本质特征。

三、法律建议

根据以上事实和法律分析，我部谨提出以下建议，以供参考：

1、第1类人员和第2类人员，建立劳务关系，安排其从事非井下作业的工作。

一是该两类人员已经达到法定退休年龄，相应的社保项目难以为其缴纳，尤其是工伤保险，社保机构不接纳企业为其缴纳的工伤保险费，发生工伤事故时，也无法从工伤保险基金中领取工伤保险待遇。

二是该类人员年龄较大，劳动能力减弱，不适宜从事强体力劳动。

且如果安排其从事井下作业，在司法审判实践中，也一般会认定企业必须给付井下津贴、夜班津贴、相关福利待遇等，并不一定能降低工资待遇的支付。

三是针对第2类人员，因为司法部门倾向于用人单位需与其建立劳动关系，但劳动与社会保障行政部门却没有衔接起来。

故企业虽然可以与第2类人员建立劳务关系，但在管理过程中要多加注意，且为了降低承担“劳动者无过错责任”的工伤保险待遇责任的风险，安排该类人员从事非井下作业工作较为合适。

此外，使用高龄人员从事井下作业这样的强体力劳动，可能有损企业形象，引发负面的社会舆论评价。

而安排其从事非井下作业的工作，可以适应其劳动能力，也能降低发生因工受伤事故的几率。

如果迫于现实必须使用部分体力较强、且自愿从事井下作业的该两类人员井下作业时，建议投保雇主责任险或人身意外伤害险，以降低发生因工受伤事故时我司的赔偿责任。

2、第3类人员，建立劳务关系。

因该类人员的原单位已经为其缴纳了相关的社会保险，且主要在我司担任管理职责，故我司可以与其订立劳务合同，减轻我司承担的用人单位义务和责任。

3、第4类人员，订立书面劳动合同

从我司煤矿的现实来看，几乎没有特殊工种提前退休的职工（如果已提前退休，则将其纳入第1类中），又从各种政策规范来看，与第4类人员建立劳务关系的法律障碍极大。

且即便强行与之建立劳务关系，一旦引发纠纷，在司法审判实践中，可能将面对法院判定我司承担劳动关系的用工法律后果。

且煤矿井下作业为高危行业，易发生安全生产事故，导致人身伤害，与井下作业人员建立劳动关系、为其缴纳工伤保险，将有利于降低发生工伤事故时我司的赔偿责任，也有利于保护该类员工的生命、健康权益。

4、劳务合同的订立以及劳务人员的管理

不同类别的劳务人员，因其工作内容、职位、待遇等不同，应该订立不同内容的劳务合同。

且劳务合同不应过多载有某些劳动合同的条款，内容可以粗化，以免在形式上有劳动合同的痕迹或规避劳动法义务之嫌。

对此，我部拟有两份《劳务合同》（见附件一、二），供贵部参考，并请依据实际情况予以必要修改。

劳务人员的管理应不同于劳动者的管理。

计发报酬时，建议财务上单独列表，给付报酬的记录表上项目也可以做一定修改，这样可以降低我司工资总额，也相应降低了相关社保的缴纳基数和人数。

解除或终止劳务合同时，程序和条件要求不应太严格，考勤、休息休假等也可以相应作其他安排。

声明：

1、本法律意见书受贵（部）公司提供信息真实性、完整性限制，相关分析意见可能与客观事实及裁判结果不符；

2、本法律意见书为承办律师根据个人知识、经验所作，仅代表个人意见，供贵（部）公司参考。

法律事务部

2010年12月10日

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