王利明《合同法》总则适用若干问题.docx

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王利明《合同法》总则适用若干问题

《合同法》总则适用若干问题

（一）

王利明

编者按：

本文系王利明教授于1999年11月9日应邀到汕头中级人民法院讲学的录音整理稿而成。

该稿对当时颁布的《合同法》的总则适用中若干疑难问题进行了深入阐述，被汕头中院等单位印发学习。

2006年，应读者要求，王利明教授重新审定并修改了该讲稿，现发布于中国民商法律网，以飨广大网友。

各位法官，大家早上好！

今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主要想谈如下几个方面的问题。

一、合同无效和合同的不成立的关系问题

讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。

我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。

一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。

什么是合同的主要条款呢?

它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。

过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。

实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。

例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。

所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。

当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。

比如说，如果我问你，我要把这块表送给你，你要不要。

如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。

如果我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。

因为我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。

这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。

其次，就是必须要完成要约承诺过程。

例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。

询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。

收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。

所以合同的成立必须具备主要条款、完成要约承诺阶段。

什么是合同的生效呢?

我们讲合同的生效，指的是对已经成立的合意，法律要用一个生效标准来进行评价，如果它符合法定的生效标准，法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。

或者说，具有一种法律效力，这样我们就说合同已经生效了。

那么这个生效的标准是什么呢?

《民法通则》第55条规定的几项法律要件：

主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。

这些就是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。

所以我们讲的合同生效，是指已经成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。

如进一步分析，也可以这样理解，我们讲合同的成立是指当事人的意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的意志的一种评价，或者是采用生效标准的对当事人意志的一种评价，在性质上是不同的。

基于这个原因，我们说并不是合同一旦成立就当然有效。

有人说，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，这是什么意思呢？

是不是说合同成立和生效就是一回事。

我想强调指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能产生法律上的效力，如果当事人的合意符合法律规定的生效标准，那么这个合同是合法的，法律就赋予它一种效力，所以这个合同就生效，它就产生了拘束力。

如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。

所以成立和生效仍然是有区别的。

什么是合同的不成立和合同无效？

我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款达成合意的合同，就构成不成立。

比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。

那么对方就到法院起诉，告收到货物的一方违约，违反了合同约定。

他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以你构成违约。

有人认为，没有完成要约承诺的过程，这个合同实际上是无效的。

我们说这不是一个无效的问题，而是因为这个合同没有完成要约承诺过程，所以它根本就没有成立。

在合同根本没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无效。

因为这种评价它必须要有一个前提条件，就是必须要当事人达成了合意，那么现在这个合意没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。

评价是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以合意是第一个阶段必须要完成的问题，而有效无效是第二个阶段的问题。

第一个阶段还没有经过的话，根本就不可能进入到第二个阶段。

所以这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。

这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。

我再举一个例，谈到格式条款，这是一个非常复杂的问题。

有一个人家里的电话被掐断了，他问电话公司为什么把我的电话线掐断了。

电话公司告诉他是因为他没有交电话费。

他说我没有交电话费，你也不能把我的电话线掐断呀，没有缴费是因为我忘记了，你现在把我的电话线掐断了，我很多重要的事都没有办法打电话。

电话公司就跟他解释说，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据，收据反面上有一条规定写明如果客户不按期缴费，电话局有权停机，现在就是根据这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。

这个规定在法律上叫做格式条款。

但是这个格式条款现在发生了争议，一方说这是合理的，另一方说这是不合理的，双方起诉到法院。

法官们也在反复地讨论这个条款是不是合理的?

是不是有效的?

在这里我想提出另一个问题，就是这个条款是不是成立了?

假如这个条款没有成立的话，那么我们来讨论这个条款是否生效，有效还是无效有什么意义呢?

当时一个法官问我为什么条款没有成立呢，我说这个条款是写在收据的反面，一般人看到这个收据，不认为这是一个正式的文件，特别是你把条款印在收据的反面，如果它没有引起对方的注意的话，应该说它违反了格式条款成立的一个重要的规则，就是在利用格式条款订立合同的时候应当提起相对人的注意。

所以，这个条款不能认为它已经订立到合同里面了。

就好象说到商店买东西，你写一个牌子说“货物出门，概不退货”，最后我要退货的时候，你说因为有这个规定，不能退货。

现在我们不管这个条款是否合理，这个是另外一个问题。

假设我买东西的时候，你不是将这个告示摆放在我买东西的这个柜台边上，而是放在其他的柜台上，我根本没有看见，你也根本没有提起我注意，你现在怎么能说这个条款订入到合同中呢?

所以说格式条款，如果根本就没有提起对方注意的话，就不能认为它已经订入到合同中，合同根本没有成立。

如果合同没有成立，那我们为什么要去讨论这个条款是不是有效的呢?

我认为这是没有任何意义的。

区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：

第一，合同如果是一个不成立的问题的话，它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。

比如说这批货尽管送到以后收货人现在不收，但后来他发现这货还不错，把货打开包了，把钢材用了，实际上就是已经实际地接受了这个货物，那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。

从当事人的实际收货行为中，可以解释他已经以他的行为做出了承诺。

所以，合同如果是一个不成立的问题的话，它是可以通过实际履行行为而促成它成立的。

但对于无效合同不能这样，因为如果一个合同它已经是内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的话，不能够通过实际的履行行为来使它有效。

即便当事人事后做出了实际履行的行为，也不能够说宣告这个合同是有效的。

有人认为，无效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是两年，如果当事人已经实际履行，合同有效。

这种观点看来还是值得商榷的。

因为我们说如果允许一个明显违法的合同，通过实际履行来使它有效的话，实际上就是鼓励当事人可以去履行一个违法行为，鼓励当事人履行违法行为实际上就是鼓励当事人去从事违法行为，这和法律、无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违背的。

但问题是因为我们的强制性规定太多了，很多合同可能违反了强制性规定，但并没有损害社会公共利益，所以采取这些观点的目的就是要进一步限制无效合同范围。

但是我想说的就是说我们要限制无效合同范围，只能是从分析、区分强制性规范本身来考虑，不能从实际履行这个角度来限制。

前几年我们讨论过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不可撤销的担保书，围绕着这种担保，如果主合同因违法被宣告无效，那么对不可撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。

很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不可撤销的担保的话，担保合同永远有效。

所谓不可撤销就是指不受主合同效力的影响。

有些判决也采用了这样的观点。

我不赞成这么理解，在主合同无效的情况下，担保应当同样被宣告无效，原因是什么呢?

我是从无效合同不得继续履行这个角度来考虑的。

假设主合同因为违法被宣告了无效，我们同时又承认担保合同继续有效，那么担保合同继续有效的意思是什么呢?

就是我们将要使担保人或者保证人继续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要继续履行一个违法的主合同吗？

这等于说是要鼓励当事人从事违法行为。

如果这样做，那么我们宣告主合同无效有什么意义呢?

所以这个无效合同是不能够继续履行的，更不能说因为继续履行而能使它有效。

第二，从合同漏洞的填补角度来说。

如果是合同还没有成立的话，那么它是可以适用合同漏洞的填补规则的。

当事人尽管完成了要约承诺过程，但是主要条款欠缺，这个时候就出现了合同漏洞。

在出现合同漏洞的情况下，从合同法中鼓励交易原则出发，专门制定了填补合同漏洞的规则。

过去我们出现这样的情况，都是简单地宣告合同无效。

新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规则来尽可能的促使合同成立，从而鼓励交易。

但是如果是一个无效的问题，如果它的内容已经明显的违反法律、行政法规的规定的话，那么就不可能适用填补合同漏洞来使它有效，只能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。

第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，愿意承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。

但是对于无效的合同，即便当事人没有主张合同无效，法院也要依职权进行审查，来发现合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应该宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。

最后，就是在责任方面，在不成立的情况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，不涉及到比如说返还原物、恢复原状等等这些责任，因为在不成立的情况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，如果没有履行的话，也不可能有恢复原状的问题。

但是在无效的情况下，宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产，特别是由于无效是明显的违反了法律、行政法规的规定，所以除了承担民事责任外，还有可能当事人要承担行政的，甚至刑事的责任，这一点也是和合同的不成立不一样的。

特别是无效的情况下，因为当事人违反了法律的规定，具有不法性和违法性，所以对于无效合同中有过错的当事人，应当实施制裁。

从民事的角度上讲，可以采用民事制裁方式。

对无效合同当事人，我们的《民法通则》规定民事制裁包括法院判决罚款的方式，但究竟在何种情况下可以采用这种方式，这也是有争论的。

我个人认为对无效合同的当事人，如果确实是故意违法，比如走私的行为等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。

所以我觉得民事制裁很大程度是针对故意违法的当事人而实施的。

但是合同不成立主要是当事人是否能够达成合意的问题，在这种情况下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。

二、关于合同的相对性原则

合同的相对性原则，就是说合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的另一方提出合同上的请求，而不能向第三人提出合同上的请求，除非有法律上的根据。

比如合同法中债的保全的规定，这是合同的相对性的例外。

合同法规定代位权、撤销权，允许债权人可以对第三人直接提出请求，这是非常例外的规定。

没有法律上的规定向第三人提出请求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的请求，如侵权法上的请求、不当得利的请求，但是不能主张合同上的权利。

合同相对性规则包括了三个方面的内容：

一是合同主体的相对性。

所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人根据合同提出请求或提起诉讼。

与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。

合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与他无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。

举一个例子来说，甲乙双方在签订以货易货的合同时，由于事先估计到将来可能要发生纠纷，所以在合同中约定出现纠纷后由丙出面协调。

后来甲到期没有交付货物，丙直接在法院提起诉讼，要求甲履行合同、交付货物。

这个案件中，丙并不是合同当事人，尽管合同规定了丙在发生纠纷时可以出面协调，但协调的含义主要是对双方进行调解工作，并没有使它因此而成为合同当事人。

所以丙直接以当事人的身份在法院起诉，显然是不合格的。

二是合同内容的相对性。

所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。

合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，比如说，甲在某游泳馆乙处购买了一张优惠卡，卡上记载了甲的姓名，并规定该卡仅限甲使用，后来甲出差到外地，就将卡转卖给了丙。

后丙在使用该卡时，乙认为与卡上的名字不符，拒绝其进入，而后双方发生纠纷。

本案中甲违反双方约定而且没有取得乙的同意，所以转让是无效的，由于该买卖关系所设定的权利只能由甲享有，因而在转让无效后丙就不能持该卡享有合同规定的权利。

在合同法中当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。

任何人为第三人设定义务的行为都应该是无效的。

法律上允许为第三人设定一种权利，因为民事权利都体现为一种利益，你为第三人设定权利表明你给第三人某种利益，这样的话，一般不会对第三人带来某种不利。

所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒绝。

但你不能随便为第三人设定义务，该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。

法律上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。

如合同中规定当事人约定的货物由某公司代乙方向甲方供货，但某公司并没有交货，也没有在合同中签字，当事人拿着这个合同向法院起诉，要求该公司履行交货的义务。

这个条款能否得到法院的支持呢？

答案是否定的。

除非第三人在合同中签了字，如果该公司没有这么做，不能要求他承担违约责任。

合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。

合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

三是合同责任的相对性。

所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。

强调合同关系的相对性，也要强调只有合同的当事人才能享有合同上的权利，承担合同上的义务，以及违反合同后的责任，而非合同当事人原则上不应当承担一种合同上的义务和责任，违约当事人应对自己造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。

比如说我们在实践中经常遇到这样的情况，甲方向乙方供货，按照合同规定，应当是甲方送货上门。

但甲方迟延了一个星期才交货，乙方要求甲方承担违约责任。

甲方则表示它和铁路部门订立运输合同后铁路部门违反了合同，才最终导致迟延交货，因此，乙方应当追究铁路部门的责任，而非对自己提出请求。

这里甲方的抗辩显然并不成立，因为这一买卖合同只是甲方和乙方之间的合同关系，铁路部门与乙方之间并没有合同关系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即铁路部门追究违约责任。

合同的相对性是合同法中的基本规则，理解了合同的相对性，对于我们分析复杂的合同案件并正确处理纠纷意义重大。

分析任何一个合同纠纷，我们首先必须理顺不同的合同关系，要厘清究竟谁和谁之间存在合同关系。

假如合同涉及了多个主体，那么就要看他们是不是真正的合同当事人，然后再确定谁应当向谁负责。

其实合同案件看起来头绪很多，但如果按照合同相对性的原理去梳理，就非常清楚了。

举一个简单的例子，甲向乙借贷了二十万元，一直没有还，后来丙不知出于什么原因，对甲写了一句话，称自愿帮助甲还十万元或者愿意以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。

后来他没有实行该承诺。

债权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢？

是原来的债务人还是后来自愿还款、交物的丙呢？

类似的案件很多。

这就涉及到了我们要根据合同的相对性的原理确定当事人的问题。

我们必须要考虑这样一个案例中首先是否发生了债务的移转问题，就是债务人把他的债务通过与债权人达成了转让的协议，把他的债务一部或者全部转移给第三人，如果是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人，原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。

如果发生了债务的全部移转，债权人就没有权利再告原来的债务人。

这样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转，因为这直接关系到能不能告原来的债务人的问题。

我的看法是，这个案子并没有发生债务的移转，因为完成一个债务的移转，不仅要求有转让人和受让人之间达成合意，而且还要取得债权人的同意，同意他们之间债务的移转，刚才的案例中第三人的写的话语已经表明自愿他自愿替乙还钱，但没有任何证据证明可以表明他和债务人之间达成了债务移转的协议。

没有这样的证据证明，该债务的移转也就不再存在。

在审判实践中，有的判决推定他有这样的一个协议。

这是没有办法推定的，自愿帮助还款并不表明要把所有的债务承担过来了，这还是两回事。

在自愿还款的情况下，只是在帮助债务人履行债务，如果没有履行或者履行不适当，债权人还是应当直接找债务人，因为既然债务关系没有发生转移，应当直接找债务人，真正的债权债务关系还是应当发生在债权人和原来的债务人之间。

当然也有人提出在这个案子中，是不是发生了一个新的合同，产生了一个新的合同关系，根据这个新的合同关系，债权人可以直接向第三人提出请求，我不太赞成。

因为这还是一个单方的允诺，看不出这是一个双方达成的合意，而且如果合意的存在至少具有对价的因素，假如我们把它当为一个合同，这里面就有一系列的问题，债务人的债务有没有移转，在债务人还没有退出债务关系，且有能力清偿的情况下，债权人不找债务人而直接找自愿承担债务的第三人，这恐怕不是很合适，对第三人也不公平。

所以不能看作是新的合同，我们要严格区分，考虑在合同中遵循合同的相对性原则，不要随便把第三人拉进来作为合同的当事人。

三、关于当事人订约资格的问题

大家知道，我国将具有订约资格的主体分为两类，一类是法人，一类是自然人。

就自然人的订约资格问题来说，过去按照《民法通则》的规定，无行为能力人和依法不能独立实施行为的限制行为能力人所订立的合同都是无效的，这次《合同法》修改了《民法通则》的这个规定，认为从原则上讲无行为能力人或者限制行为能力人，特别是限制行为能力人，依法不能独立实施的行为并不是当然无效的，而是一个效力待定合同。

所谓效力待定，就是说这些合同在订立以后，相对人有权催告无行为能力人和限制行为能力人的法定代理人是不是追认。

按照《合同法》第47条的规定，相对人应该在一个月内要求其追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

这一个月是法定代理人考虑是否要作出追认的期间，在此期间内，这个合同的效力处于一种不确定的状况。

如果追认了，这个合同就是有效的，如果不追认，合同就是无效的，从这方面理解，我们就把它称为效力待定。

为什么我们要把它当作为效力待定呢?

因为过去采取一种无效的做法，剥夺了法定代理人的追认权。

我们举一个例子，一个小孩子十一、二岁，他发现房屋漏雨，他就请人来修缮房屋，修缮房屋完了以后，因为价款问题发生了争执，所以一方就起诉到法院。

过去一出现这种情况，当然就宣告为无效。

但是这种做法，实际没有考虑到这种请人修缮房屋的行为，实际上也是符合法定代理人的意志的，而且在当时的情况下，也是完全必要的。

如果我们简单地宣告无效，那就根本漠视了法定代理人的意志，没有尊重他的意志；其次也不利于鼓励交易，特别是宣告无效以后，带来了很多的副作用和麻烦，比如说，房屋修缮以后，是不是要恢复原状呢？

而现在这种效力待定，就给予法定代理人一种追认的机会，可能会因为追认而促使很多合同有效，这是非常好的。

当然这样的合同也有两种例外，第一种是无行为能力人或者限制行为能力人纯获利益的合同。

纯获利益，比如说一个赠与合同，法定代理人要送一点东西给这个孩子，如送一块表给这个孩子，这就是纯获利益的合同。

对于这种纯获利益的合同当然是有效的，这是作为效力待定的例外。

为什么把这个作为例外呢?

原因很简单，法律上之所以要设立订约资格，根本上就是要保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。

这种合同对于他们是完全有利的，完全不会损害他们的利益，因而没有必要使它们成为无效的合同，也没有必要使它成为效力待定的合同。

第二个例外，是根据行为人的年龄确定完全能够实施的合同。

比如这个孩子搭公共汽车，这也是订合同，你不能说这个孩子连搭公共汽车也不行，要公共汽车司机把票款退还给这个孩子也是毫无必要的。

现在我们主要是要谈论一下法人的问题。

大家可能注意到，合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。

没有作规定的原因很简单，因为当时对这个问题争议很大，说不清楚。

根据我做过的调查，许多地方无效合同中，70％都是因为超越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了70％。

而最高人民法院历来的观点，就是坚持凡是超越经营范围的合同就是无效的。

而《合同法》坚持鼓励交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规则。

实际上从各国民事立法的发展趋势来看，总的趋势是对经营范围逐渐放开，从而使公司更灵活的从事经营活动，以促进社会经济的发展。

而且在超越的情况下，现在世界国家的立法不是都使它无效。

确确实实是这样，我过去也写过一些文章，也批评过我们过去的做法。

我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有逐渐放开的趋势，比如说过去在进行工商登记时对经营范围要求写得十分详细、具体，但后来也逐渐允许企业登记时可以在经营范围一栏中写得含糊、原则一些，或者尽可能使其包含的范围更宽泛一些。

这对于搞活经济也是非常有利的。

所以在《合同法》起草时，许多学者主张应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。

但是这样写又带来了新的问题，一是我们国家的《民法通则》、《公司法》依然要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍然是有效的。

如果我们规定超越经营范围都是有效的，这就和这些法律规定发生了冲突。

二是在有关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的情况下，不具备这种特殊的订约资格不能认为都是有效的。

比如我们说，你从事外贸，你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，按照建筑法，你还要有一个资质等级的要求，并不是说每一个人都可以盖高楼的，你必须有修建高楼的资格；你卖房子，必须要有销售房屋的许可。

严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营能力的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。

如果这么说，那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢?

那不是乱套了吗?

所以在《合同法》中也没办法规定超越经营范围都是有效的。

我们当时建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。

关于这个问题，我个人的看法主要有两点：

第一，法人超越经营范围原则上都是有效的，法院不能对这类案件