无效建设工程施工合同的法律分析.doc
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无效建设工程施工合同的法律分析
无效建设工程施工合同（以下简称“施工合同”）问题，历来是实务界中关注的一大热点和难点问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“解释”）明文规定了五种无效情形，即：
（1）无资质或超越资质等级的施工合同；
（2）实际施工人借用他人资质的施工合同；（3）应招标未招标或中标无效的施工合同；（4）非法转包的合同；（5）违法分包的合同。
然而，在实务中除了这五种无效合同之外，还存在其他无效情形，如：
就无土地使用权证、无工程规划许可证、无报建手续的“三无”工程签订的合同；违反工程规划许可证，超规模建设所签订的合同，且若无法经过规划部门补办批准的的合同；阴阳合同中的阴合同；没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的合同；未用书面形式签订的合同；满足《合同法》第52条规定的五种无效情形的合同。
本文认为有必要针对现有司法实践和研究现状，对施工合同的所有无效类型进行系统性的说明和研究。
一、因违法无效和因损害社会公共利益无效
民法学经常将合同无效区分为“违法”和“违背公序良俗”。
违法无效，指的是合同因为违反法律的强制性规定而无效；损害公共利益无效，指的是合同虽然没有违反法律明文的强制性规定，但是，却因损害了社会公共利益或者违反社会公德而无效。
“解释”列举的五种典型的无效施工合同，属于典型的违法无效。
如果出现《合同法》第52条第一项规定的欺诈或者胁迫损害国家利益、第二项规定的恶意串通、第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的法律事实，也是违法无效。
《合同法》第52条第四项规定，“损害社会公共利益”的合同无效。
也就是说，司法实践中，如果法官依据施工合同纠纷中的法律事实，认定存在损害社会公共利益的事实，可能因此判决合同无效。
“依学者通说，中国现行法所谓‘社会公共利益’及‘社会公德’相当于‘善良风俗’”。
①也就是说，所谓的社会公共利益或者善良风俗条款，其实质是授予法官自由裁量权，在个案中，补足法律或者行政法规之漏洞，裁判合同无效，禁止当事人通过“合同有效”获得不正当利益。
一般而言，损害社会公共利益的合同包括从事犯罪或帮助犯罪的合同、限制经济自由类型的合同、违反公平竞争的合同、暴利行为型的合同、违反性道德或者破坏家庭关系的合同等②。
《招标投标法》已经列举了一些不正当的招投标行为（属于不正当竞争行为）为无效中标行为，除此之外，若施工合同涉及犯罪或帮助犯罪（如涉及商业贿赂）、限制经济自由或者违反公平竞争（除了无效中标以外），有可能在实践中被认定为无效。
目前笔者尚未收集到直接以“损害社会公共利益”为由被判决为无效的施工合同纠纷案例，但依据法律的规定分析，完全存在这种的可能性。
法官以损害社会公共利益为由判定施工合同应该尤为慎重，因为合同有效和合同无效的法律后果在实践中经常导致经济利益上的重大差别，若滥用该条款给予的自由裁量权，将大开“无效之门”，致使建筑市场中一方当事人获得不当利益，而另一方当事人蒙受不应有的损失。
二、因纯粹违反私法无效和因同时违反公私法无效
合同的无效，是直接依据私法产生的私法上的法律后果，并非公法上的法律后果。
违反公法的责任包括行政责任或者刑事责任，公法责任中无“合同无效”这一说。
也即是说，违反公法的合同或者合同履行违反公法，不必然因此产生合同无效这一法律后果。
如在合同履行过程中，违反了建设工程安全、环境保护或者规划等法律或者行政法规，必须遭受行政处罚，但是，不能因此主张合同无效，因为缔约当时及之前并没有导致无效的瑕疵法律事实。
如果施工合同只是因为违反了《合同法》上的强制性规定而无效，而未援引行政法规范或者刑法规范，则可以说因纯粹违反私法无效。
如若只是援引《合同法》第52条第一、二、三、四项判决施工合同无效，则可以说施工合同因纯粹违反私法无效。
当事人为此必须承担合同无效的民事责任，但不必然承担行政责任或刑事责任。
如果施工合同除了依据《合同法》，尚须引入《合同法》之外的行政法规范或者刑法规范才能认定无效，则可以说因同时违反公法和私法无效。
当事人为此必须承担合同无效的民事责任，而且必须承担行政责任或刑事责任。
建筑业是一个受到极大行政管制的行业，同时违反公法和私法无效的情形相当容易出现。
如《解释》第一条规定的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效，显然依据的是《建筑法》和相关行政法规。
如建设工程必须进行招标而未招标签订的施工合同无效，实际依据的是《招标投标法》或者《政府采购法》的相关强制性规定。
招标违法投标行为本身平等主体之间进行的的一种民事行为，又是一种违反《招标投标法》或者《政府采购法》而必须承担行政责任甚至刑事责任的行为，因此可以说，因中标无效签订的无效施工合同因同时违反公私法无效。
再如承包人非法转包、违法分包建设工程，既违反《合同法》第272条的规定，又违反了《建筑法》的相关规定，必须受行政处罚。
古罗马法上，关于法律行为无效或撤销之法律，可分为四类，
（1）完全法律，即对违法法律行为规定为无效或者可撤销的法律；
（2）次完全法律，即违法法律行为不规定为无效，但是规定制裁的法律；（3）不完全法律，即对违法法律行既不规定无效又不规定制裁的法律；（4）最完全法律，既规定违法行为无效或可撤销，有规定制裁的法律③施工合同若因同时违反公法和私法无效，则据以为无效依据的“行政法规范”或者“刑法规范”必然是“最完全法律”，此时不仅有无效的公法责任又有无效的私法责任；若施工合同因纯粹违反私法无效，且该无效行为不带来任何公法责任，则可以将据以为无效依据的“私法规范”称为“完全法律”。
如果施工合同一方或者双方的行为违反了行政法规范或者刑法规范，必须承担行政责任或者刑事责任，但是，施工合同并不因此也无效，则该行政法规范或者刑法规范就为“次完全法律”。
有学者将“最完全法律”称为“效力规范”，“次完全法律”称为“取缔规范”④。
最高人民法院的法官也注意到了这种区分，他们把“最完全法律”称为“效力性规范”，“次完全法律”称为“管理性规范”，他们认为应该“分析强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体的利益，如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。
如果违反禁止规定时，只损害到了一方民事主体利益时，则属于管理性规范”⑤。
违反行政法规范或者刑法规范的合同是否必然无效？
关键在于：
如何判断这一行政法规范或者刑法规范是“效力性规范”或者“最完全法律”，抑或是“次完全法律”或“管理性规范”。
也就是说，能够通过《合同法》第52条第五项引入的行政法规范或者刑法规范，属于“效力性规范”或者“最完全法律”，因为其不仅规定公法责任而且还导致合同无效。
除非行政法规范或者刑法规范本身明确规定，否则就必须要通过法律解释才能够确定某一行政法规范或者刑法规范是效力性规范，无论是司法解释或者个案中的法官具体解释适用法律“解释”已经明确列举了五种效力性规范，但是，这并非是封闭性的列举，在未来的司法实践中还可能会认定新的效力性规范。
判断的重心，不仅仅应落在判断强制性规定的目的是为了保护国家利益还是保护当事人利益，还应该考虑到已经按照行政法规范或者刑法规范施予行政责任或者刑事责任，是否已经给当事人足够的惩罚，如果另外再判决合同无效是否致使当事人承担的法律责任过重。
三、因缔约之前瑕疵因素无效和因缔约过程中的瑕疵因素无效
有违反公法即行政法规范或者刑法规范的合同均会同时产生私法上无效的法律后果。
按照此一思路，进一步区分出公法关系和私法关系，并结合时间因素，推进分析。
无效施工合同应该是“自始无效”，亦即自合同订立之时即为无效，而非“事后无效”，这样，使得施工合同无效的法律事实只能是产生在合同订立之前或在合同订立当时。
在建设工程依法订立并且生效之后，如果因为一方当事人或者双方当事人的违法行为导致合同不能履行，这不能回溯及到合同订立当时或者之前，使合同“自始无效”；而只能看作是，从违法行为发生之日起，施工合同无法正常履行———合同事后履行不能或者发生了其他履行障碍，由此，应依约或者依法追究当事人的违约责任。
履约过程中的违法，不影响合同的效力；缔约过程中的违法，可能影响合同效力。
工程建设之前可能出现的法律关系有：
1?
郾取得在项目用地上的开发建设权利，就此有项目投资的公法关系和私法关系：
（1）项目投资的公法关系：
一方面，如果项目投资人是营利性团体，则必须具备经营资格；另一方面，工程建设涉及的是固定资产投资，若须审批的，应该实现获得许可。
（2）项目投资的私法关系：
这可能涉及到合资开发或合作开发的合同关系或设立公司企业的私法关系。
2?
郾取得用于工程建设的用地可能涉及的法律关系：
（1）项目用地的公法关系：
一方面，涉及到土地征收和出让行政许可；另一方面，涉及用地的规划许可。
（2）项目用地的私法关系：
涉及国有土地使用权的出让和转让合同关系，或者农村集体土地的出让、转让等合同关系。
（3）取得建设项目的环境影响评价许可报告的行政许可，就此涉及纯粹的环境行政法律关系。
工程建设本身可能涉及的法律关系有：
1?
郾工程建设本身的公法关系：
涉及建设工程规划许可、建设工程施工图审批、施工许可等对建设工程的行政监管以及工程建设期间和之后的环境行政监管。
2?
郾工程建设本身的私法关系：
一方面涉及施工合同关系，另一方面可能涉及因适用《招标投标法》或者《政府采购法》而必须采用的特定公开缔约程序。
《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第一条第（四）项曾规定，“至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续”的施工合同无效，但后来正式颁布的“解释”删除了这一规定。
之前的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第8条第
（2）项规定“没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划”的工程施工合同无效；第10条规定“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效”；第11条规定“发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的施工合同无效”；第12条规定：
“违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效”。
但是，这些规定并未被纳入“解释”之中。
究竟应如何认识这些工程建设之前或者工程建设之中的瑕疵法律事实对于施工合同效力的影响？
本文认为可以从四个层面逐步分析：
第一，区分施工合同法律关系（私法关系）和非施工合同法律关系（公法关系或者私法关系）
如果因为施工合同本身存在引起无效的因素，则合同一般应为无效。
非施工合同法律关系，则包括工程建设之前可能涉及的法律关系（公法关系或者私法关系）和工程建设本身的公法关系。
若因为任一当事人的原因，在工程建设本身的公法关系中出现瑕疵法律事实，从而必须承担行政责任或者刑事责任，则首先应看瑕疵法律事实发生在缔约之前或者缔约之后，如果发生在缔约之后，则该瑕疵属于履约过程中的违法，如无报建手续，或者超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，不应影响合同效力；若发生在缔约之前或者缔约过程中，则和工程建设之前可能涉及的法律关系中出现的瑕疵法律事实一样，应当依据具体事实看是否应当影响合同的效力。
第二，对缔约之前或缔约过程中“非施工合同法律关系”中的瑕疵法律事实，应再区分出“私法关系”和“公法关系”。
若为私法关系中的瑕疵法律事实，则不应影响合同的效力；若为公法关系，则可能影响合同的效力。
所谓的“缔约之前或缔约过程中非施工合同法律关系中的私法关系”，即前述（a）项目投资的私法关系或者（b）项目用地的私法关系。
这两组私法关系，虽然事实上与施工合同在事实上相互牵连，但是，在法律上，任何一组法律关系中的无效都不应影响到善意第三人的合法利益———保护善意第三人的合法利益是现代民法中的一个基本准则。
除非施工合同中双方当事人相互串通，损害其他两组私法关系中当事人的合法利益，否则导致其他两组私法关系中合同无效的瑕疵法律事实不能同时导致施工合同无效，如前述“不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的施工合同无效”。
第三，对缔约之前或者缔约过程中“非施工合同法律关系”中“公法关系”包含的瑕疵法律事实，应该以这些瑕疵是否可以补救为基准点，如果无法补救，且施工人知道或者应当知道存在这些瑕疵而仍然与发包人签订合同，则合同应为无效；如果这些瑕疵法律事实可以补救，或者施工人不知且没有理由知道存在这些瑕疵而仍然与发包人签订合同，则合同不应无效。
《建筑法》、《环境保护法》以及投资方面的行政监管的法律和行政法规只是规定，建设项目施工、开工或者实际开发建设行为所必需的前提要件———而不是“签订合同”的前提要件。
也就是说：
发包人和承包人完全可以事先签订施工合同，并且约定在满足开工的全部法律条件下才开始履行合同；如果因为在法律上永远无法满足开工的全部法律条件，则只是合同“自始无法履行”；如果只是在法律上暂时还没有满足开工的全部法律条件，则只是合同“暂时无法履行”。
按照《合同法》，自始无法履行的合同并非必然自始无效———因为可以归责于一方当事人的事由，致使合同自始无法履行，该方必须承担违约责任，而非合同无效。
如果施工人知道或者应当知道缔约之前或者缔约过程中“非施工合同法律关系”中“公法关系”存在着无法补救的瑕疵，而仍然与发包人签订合同，则施工人等于是在帮助发包人，或者和发包人一起从事违法行为———显然，不应该让施工人从这种明显违法的行为中获利，合同因此应当认定无效。
第四，对缔约之前或者缔约过程中“非施工合同法律关系”中“公法关系”包含的“无法补救的瑕疵法律事实”，应当指的是：
无法通过事后的行政许可，从而最终获得工程开发建设的合法权利。
具体如：
1、《文物保护法》第19条规定：
“在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内，不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。
对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。
”依此不存在通过行政许可获得建设的可能性。
2、《城市规划法》第四十条规定：
“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建设物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
”依此，若建设工程属于严重影响城市规划，则永远不得建设。
3、国务院《关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第五
（二）项规定：
“…凡不符合法律法规和国家政策规定的，不得办理相关许可手续。
…”依此，如果企业投资活动属于不符合产业政策和行业准入标准的项目，则永远没有获得行政许可的可能性。
此外，对于在法律上并非永远不可能补救，但是依据具体案件，在事实上无法获得补救的瑕疵，也应属于“自始履行不能”。
至于其他并非“自始履行不能”的瑕疵法律事实，则应以当事人补救之后的法律事实为基准，判断是否存在瑕疵；即使在发生纠纷诉至法院后，当事人对可以补救但仍未补救的瑕疵法律事实，判断发包人是否应该承担违约责任，而不应径直认定施工合同无效。
四、因缔约的程序瑕疵无效和因缔约的内容瑕疵无效
所谓因缔约的程序瑕疵无效，指并非任何人采取任何程序均无法避免施工合同无效，亦即
（1）如果由合适的人签订合同则可以有效，如没有资质或者超越资质的承包人签订的合同无效，但是其他有资质的承包人或者承包人事后取得资质的，合同可以有效。
（2）如未招标或者无效中标的施工合同无效，但合法招标而签订相同内容的合同则可以有效；（3）如果以格式条款订立施工合同规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，则该条款无效，如果非以格式条款订立这些内容，则可能有效。
因为缔约程序瑕疵而导致的无效，并非任何人采取任何程序均无法避免，所以在实践中应当允许当事人在事后进行补救。
值得注意的是，缔约中出现的瑕疵，除非法律有特别规定，否则不会导致施工合同无效，如由于缔约过程中的欺诈、胁迫、重大误解、乘人之危、显失公平、无权代理或者无权处分，则合同只是因此只是“效力待定”或者“可撤销或者可变更”。
再如，当事人以非书面方式订立施工合同，也并非必然无效。
依据《合同法》第36条，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，亦即：
发包人和承包人未以书面订立施工合同，并且一方未履行主要义务或者虽然已经履行主要义务但对方未接受的，则施工合同应该判定未成立（未成立的施工合同可以补充成立，并非自始无效）；但若一方履行主要义务对方接受的，如发包人已经支付全部或者部分工程款（支付工程款是发包人主要义务），或者承包人开始施工（施工是承包人主要义务），且对方接受的，则施工合同成立，如不存在无效情形，则施工合同成立并且有效。
所谓因缔约的内容瑕疵而无效，指的是无论任何人或者采取任何程序，均无法避免合同无效，如根据《合同法》第53条，若施工合同中包含的下列免责条款则无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
再如，施工人知道或应当知道其承揽的建设工程违法且永远不可能补救而签订的合同也是无效的。
【注释】
①梁慧星：
《民法总论》，北京：
法律出版社，2001年版，第53页。
②参见梁慧星：
《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1卷，北京：
法律出版社，1994年版，第57—58页。
③参见陈朝璧：
《罗马法原理》，北京：
法律出版社，2006年版，第12页。
④参见史尚宽：
《民法总论》，北京：
中国政法大学出版社，2000年版，第330—331页。
⑤最高人民法院民一庭编著：
《最高人民法院工程施工合同司法解释的理解与适用》，北京：
人民法院出版社，2004年版，第32-33页。
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