简体担保基本概念及名词解释.docx

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简体担保基本概念及名词解释

目录

1、担保基本概念及名词解释共5页----1

2、担保中风险防范共1页----6

3、担保物权的登记共1页----7

4、什么是动产抵押共1页----8

5、抵押权优先受偿的规定共1页----9

6、中小企业信用担保机构的风险及主要控制措施共3页----12

7、担保与反担保共1页----13

8、房地产抵押手续如何办理共1页----14

9、反担保方式及如何办理共2页----15

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基本概念问答及名词解释

1.物权法（草案）名词解释-----质权

质权分为动产质权和权利质权。

动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。

债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质押财产。

出质人也可以将法律规定可以转让的股权、仓单、提单等财产权利出质，这时质权称为权利质权。

2.担保债务如何履行？

    　根据法律的规定和当事人的约定，可以按照下列方法履行担保债务：

1、保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任，担保人履行债务后，有权向债务人追偿。

   2、债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权根据法律的规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。

   3、当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。

债务人履行债务后，定金抵作价款或者返回。

给付定金后，给付定金的一方不履行债务的，无权要求反还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍反还定金。

   4、按照合同的约定，一方占有对方财产，对方不按照合同的约定给付应付款项超过一定期限的，占有人有权留置该财产，按照法律的规定，以该留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。

3.什么是质权？

质权，亦称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利。

4.什么是抵押权？

抵押权是指对于债务人或第三人不转移占有而供担保的不动产或其它财产，优先清偿其债权的权利。

5.一般保证与连带保证有何不同？

 　　 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。

因此连带保证人的风险要大于一般保证。

是否承担连带保证责任，必须在保证合同中明确写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证责任。

6.定金的担保作用是什么？

定金是债的一方当事人于债成立后履行前，为保证债的履行，而在法律规定的范围内，向对方给付一定数额的金钱的债的一种担保方式。

给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。

定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同的20％。

7.什么是抵押

抵押，是指债务人或者第三人提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。

   抵押是一项重要的财产担保行为。

抵押担保对债权人比较安全可靠，同时财产抵押之后，并不转移占有，不影响抵押人对抵押物的使用，因此以财产抵押作为担保的越来越多。

银行多数采用贷款的方式。

哪些财产不能抵押

8.担保法规定，下列财产不得抵押：

一、土地所有权；

二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但担保法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

三、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益的设施；

四、所有权、使用权不明或者有争议的财产；

五、依法被查封、扣押、监管的财产；

六、依法取得抵押的其它财产。

抵押物是担保债务履行的财产。

债务人如果在债务履行期限届满后不履行债务，就要以抵押物折价或变价来清偿债务，因此，法律规定某些财产不能设定抵押，设定抵押的，无效。

9.必须办理登记的抵押与登记机关

  以下列财产抵押的应当办理登记，抵押合同自登记之日起生效。

   一、以无地上定着物的土地使用权抵押的；

二、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的产房为建筑物抵押的；

三、以林木抵押的；

四、以航空器、船舶、车辆抵押的；

五、以企业的设备和其它动产抵押的。

同一价值只能设立一个抵押权，当事人就同一价值重复抵押的无效。

抵押登记制度就是为了防止重复抵押的出现，保护债权人的利益。

如果抵押人以同一财产设立多个抵押权，县设立的未对抵押物登记，后设立的对抵押物进行登记，后签订的抵押合同经登记生效，先签订的抵押合同因未经登记不生效。

   办理抵押物登记的部门如下：

   一、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

二、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的产房为建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部 门。

三、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

四、以航空器、船舶、车辆抵押的，为交通工具的登记部门；

五、以企业的设备和其它动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

   办理抵押物登记，应当向登记机关提供下列文件或者复印件：

   一、主合同和抵押合同；

二、抵押物的所有权或者使用权证书。

10.国家机关作为保证人的限制

国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。

无论是各级党的机关、及各级权力机关、行政机关、军事机关、检察机关，还是属于行政编制序列的共青团、妇联机关、工会组织等，均不得作为保证人，以防止影响这些机关的正常运转。

但是，也有例外规定，即对于外国政府和国际经济组织贷款进行转贷的除外，但必须经过国务院的批准。

这一例外规定，主要考虑到外国政府和国际经济组织贷款能否如期归还的问题，涉及到我国对外开放政策的实施。

11.企业法人的分支机构、职能部门能否作为保证人

企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。

企业法人的分支机构有书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

保证活动是一种特殊的民事活动，一般并不包括在企业法人分支机构的经营范围中。

因而企业法人的分支机构从事保证活动，应当具备两个条件：

一是该分支机构领取了《营业执照》，具有合法经营权；二是经设立其的企业法人的特殊授权。

   法人的职能部门一般不具有以自己的名义独立地对外从事民事活动的资格。

12.什么是动产、不动产？

不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。

动产是指不动产以外的物。

13、担保

特指《担保法》规定的担保，即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。

14、中小企业信用担保

指经同级人民政府及政府指定部门审核批准设立并依法登记注册的中小企业信用担保专门机构与债权人（包括银行等金融机构）约定，当被担保人不履行或不能履行主合同约定债务时，担保机构承担约定的责任或履行债务的行为。

15、中小企业信用担保性质

中小企业信用担保属《担保法》规定的保证行为。

中小企业信用担保机构为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构。

各类中小企业信用担保机构均属非金融机构，一律不得从事财政信用业务和金融业务。

16、再担保

再担保，是指为担保人设立的担保。

当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。

双方按约承担相应责任，享有相应权利。

17、担保、再担保的对象

中小企业信用担保的对象为符合国家产业政策，有产品、有市场、有发展前景，有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业。

省级再担保对象为市（县）级担保机构。

18、担保方式

担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金。

保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

动产（权利）质押，是指债务人或者第三人将其动产（权利）移交债权人占有，将该动产（权利）作为债权的担保。

留置，是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

定金，指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

19、再担保方式

　　再担保方式主要采用固定比例再担保、溢额再担保和联合再担保三种。

　　固定比例再担保是由担保人和再担保人约定，对在一定担保责任限额内的业务，担保人将全部同类担保业务都按约定的同一比例向再担保人进行再担保，每项业务的担保费和发生的损失，也按双方约定的比例进行分配和分摊。

　　溢额再担保是由担保人将其超过预定限额的担保责任向再担保人进行再担保，或由担保人和再担保人共同对被担保人担保，由再担保人承担超过担保人预定限额的担保责任，对每一项业务的担保费和发生的损失也按双方承担的比例进行分配和分摊。

联合再担保是指对于数额较大的或超过担保人规定担保能力较多的单项担保业务，经协商一致，可由省市担保机构共同与被担保人签定委托保证协议，共同与银行签定保证合同，双方按各自承担责任的比例承担相应的权利和义务。

20、我国中小企业信用担保体系的模式

⑴信用担保：

以政府出资为主建立的中小企业信用担保机构是中小企业信用担保体系的核心，为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构，不以盈利为主要目的。

占全部担保机构的90%.

⑵互助担保：

企业间互助担保机构以会员企业为主要服务对象，不以盈利为主要目的。

占全部担保机构的5%左右。

⑶商业担保：

商业担保公司以盈利为目的，同时兼营投资等其它商业业务，从事的中小企业直接担保业务只是其业务之一。

占全部担保机构的5%左右。

21、担保机构的风险控制

通过资信评估、按规定比例上存担保资金、项目审核与反担保措施等以实现事前控制。

通过控制代偿率和设定强制再担保系数（是指担保实际放大倍数达到进行再担保的约定比例）等日常监督与强制再担保措施以实现事中控制。

通过及时有效的追偿实现事后控制。

22、担保机构的责任分担原则

中小企业担保机构应按照分散风险的原则，与协作银行、再担保机构、债务人之间进行责任分担。

23、中小企业担保机构的风险准备金制度。

中小企业担保机构应根据担保业务运行情况，逐步提取普通准备金、责任准备金和追偿损失准备金，分别用于冲抵担保发生的经营亏损，代位补偿支出和弥补担保呆帐损失。

24、中小企业担保机构的风险补偿金制度。

风险补偿金由三部分组成：

一是由本级政府每年按注册资金的3－5％补贴；二是免征担保行业营业税，以及征收担保行业所得税，财政次年全额列支，用于支持担保机构；三是担保机构其它业务收入，形成三位一体的担保损失补充注入机制。

担保中的风险防范

担保是商品经济社会中的一项重要的法律制度，它能极大地活跃市场和促进经济的发展。

在借贷、购销、运输、加工承揽等经济活动中，债权人可以担保方式保障其债权的实现。

债权人可以从以下几个方面防范担保活动中的风险：

1、债务人必须提供合格的担保人。

根据我国担保法规定，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

在实践中应注意，对于上述单位以外的其它单位或个人，债权人可以委托律师对其资信进行调查，以查明担保人的担保能力。

2、债务人必须提供合格的抵押物、质押物。

债务人提供的抵押物、质押物须符合法律的规定。

要特别指出的是，下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）集体所有的土地使用权一般不能抵押；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

质押分为动产质押和权利质押。

对于动产质押，债权人必须对动产进行调查，查明动产是否有权利限制等状况。

对于权利质押，债权人除查明权利的权属状况外，另须特别注意以有限责任公司的股份出质的，还适用公司法中股份转让的有关规定，考虑可能的法律障碍。

3、抵押、质押中的登记问题。

担保法规定了某些特定财物的抵押和出质必须经登记后生效。

例如：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的；（三）以林木抵押的；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的；（五）以企业的设备和其它动产抵押的。

上述财产应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

又如：

以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

担保实务中情况比较复杂，债务人应当根据实际情况，并不限于上述三个方面考虑来防范和减小可能的风险。

担保物权的登记

为确保债权的实现，债务人往往自己或请第三人提供财产为债务提供担保，相应的与债权人订立担保合同，债权人随之取得担保物权。

即当债务人不能清偿债务时，债权人有权以折价、拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以确保债务的履行。

律师提醒您，当您与债务人订立担保合同时，不要忽视担保物的“登记”。

在我国，按照担保物的不同，担保合同的生效要件有所不同：

法律规定应当登记的特定财物必须登记，否则担保合同不具有法律约束力。

法律规定自愿登记的财物，虽然不登记不会影响担保合同的效力，但是却不能对抗第三人。

我国担保法规定下列财产应当办理登记，担保合同自登记之日起生效：

1、以土地使用权、不动产、林木、航空器、船舶、车辆、企业的财产抵押的。

2、以记名股票和知识产权质押的。

前述财产以外的其它财产抵押的，可以自愿办理登记。

但建议您最好办理登记，因为这些未经登记的抵押合同是不能对抗善意第三人的。

例如债务人将已经抵押给债权人的电脑，在抵押后转让给其它人的，如果办理过抵押登记，债权人有权请求法院依法确认转让行为无效。

但是如果没有办理过登记的，也没有证据证明债务人与第三人恶意串通的，则债权人的权利难以实现。

按照担保物的不同，办理登记的部门不同。

办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其它动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

（六）其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

　　办理质押物登记的部门如下：

（一）以记名股票出质的，向证券登记机构办理出质登记。

（二）以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，向其管理部门办理出质登记。

什么是动产质押？

担保法所称动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。

债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

动产质押关系以质权人的动产质权为其内容，以出质人与质权认为其主题，以质物为其客体。

   动产质权有以下特征：

一、动产质权是一种担保物权；

二、动产质权的客体仅以动产为限；

三、动产质权人必须占有质物；

  四、动产质权的内容在于留置质物，并在债务人不履行债务时以质物的价值优先受偿。

抵押权优先受偿顺序的规定

所谓优先受偿顺序，是指同一财产向两个以上抵押人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款应当优先清偿谁的债权。

   　担保法规定了以下的清偿顺序：

1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

   　先登记的抵押合同的效力优于后登记的抵押合同的效力，先登记的抵押合同的抵押权人优先受偿。

受偿后抵押物处理有剩余的，由次等记的抵押合同的抵押权人受偿。

如果几个办理抵押物登记的抵押合同的先后顺序相同，也按照各债权人的债权比例清偿。

 2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物以登记的，按照上述规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

几个抵押合同的当事人均未办理登记手续，按合同生效的时间的先后顺序清偿，第一个生效的抵押合同的债权人首先受偿，清偿之后有剩余的，第二个抵押合同的债权人受偿，依次类推。

中小企业信用担保机构的

风险及主要控制措施

一、担保机构的风险特点

1、担保机构存在的基础是对信用风险的经营和管理

　　担保机构必须通过自己审慎的风险评判而认识风险，并以其专长来经营、控制风险，这是担保机构立身于市场的基础。

担保机构在经营过程中，希望与商业银行实行比例担保，以共担风险；同样，一般而言，担保机构在要求被担保企业提供有效的反担保措施，以保障自身利益时也不应该要求企业出具严格的100%的反担保，否则。

担保机构的存在就失去了合理性，因为如果没有担保机构，被担保方可直接向债权方提交作为反担保标的物的保证金或抵（质）押物，还可节约一笔担保费用。

上述现象被称为“反担保措施悖理”。

因此，担保机构应充分认识到发生担保风险的可能性。

2、担保业务具有很大的风险和较高的不确定性

　　由于信用担保业务的特殊性，其面临风险的作用机制及表现形式相当复杂。

一是信用风险，或称代偿风险，这是信用担保机构所面临的最主要的也是最直接的风险；二是抵押物和质押物风险以及第三方信用风险，即由于企业反担保抵押物、质押物设置不合理，或者第三方反担保人选择不当，在债务方不能履行债务，担保方发生代偿后，通过法律程序执行抵押物、质押物或要求反担保人履行反担保义务时，不能足额补偿代偿额造成损失的风险；三是流动性风险，是指信用担保机构发生代偿时，因没有足够的流动资金来满足代偿造成的信用支付风险。

担保业务的风险发生机制与一般保险业所经营的客观的、可预期的风险又有很大区别，其发生具有很强的主观性与不确定性。

保险业务可以通过统计学的方法，比较精确地计算出风险损失的概率，从而确定保费率以弥补风险损失及经营成本，并进而获得利润。

信用担保业务则不同，由于担保项目的金额、期限各异，反担保措施的落实程度千差万别，担保项目的离散性很大，无法精确计算担保费率，大数原则无法或短期内难以适用。

正因为如此，对担保项目应更多地运用个案分析方法，结合担保项目和企业的实际设计担保方案，将每笔担保业务的风险控制在担保机构可接受的范围内。

3、担保机构面临着较大的可持续发展风险

　　在我国，信用担保业才刚刚起步，大多数担保机构还处于早期的展业阶段，许多风险暂时还未显现。

目前信用担保的主要业务品种还是贷款担保，这是一种风险程度最大的信用担保形式，担保机构只靠微薄的保费收入很难弥补可能发生的代偿或赔付，这在很大程度上威胁着担保机构的生存。

二、担保机构风险控制的主要措施

1、造就一支高素质的职业队伍

担保风险的高发性、离散性与不确定性，势必要求担保机构管理层和员工应具有很高的业务素质。

管理层人员应具有一定的风险管理经验，对担保风险和经营环境应有充分的认知和判断能力。

同时，要建立一支具有高度责任心，并具备财务、管理、法律、投资等专业知识与从业经验的员工队伍。

2、建立规范的法人治理结构与决策程序

　　担保机构应建立规范的法人治理结构和规范的领导体制与决策程序，注意控制担保决策中可能出现的潜在风险。

要合理设置内部机构，建立一套科学的规章和管理制度，规范业务操作程序。

内部组织机构之间要建立相互制衡机制，同时具有良好的外部约束和相互牵制机制。

目前应强调按经济规律自主决策，项目选择上应杜绝行政命令担保和人情担保，担保对象要体现扶优扶强，不搞扶贫济困。

要重点防范道德风险，要建立监事会和内部审计机构并保持其权限的独立性。

要保证决策的透明度和信息传递的及时性，加强信息反馈系统的建设。

3、每笔担保业务的风险控制措施

　　担保前期可行性论证应当严密，担保风险调查、分析、评估、风险规避、转移与承担措施等要到位。

目前，担保机构可借助有关专业机构的人才、技术与经验，提高自身的信用调查与分析能力和对担保风险的有效识别与控制能力。

如探索与专业信用服务机构共同组建具有高级专业水平的企业信用评级机构，通过信用评级建立企业信用档案，使项目审批公正、透明，努力把由于信息不对称造成的损失减至最低程度。

由于申请担保的企业主要是中小企业，其财务管理规范性较低，因此应重点关注其财务信息的真实性、存在的法律风险并对其未来的现金流量进行科学的预测。

担保过程控制应注重担保事后的及时性和连续性监督，对已经出现的担保事故要尽早处理。

对高风险担保项目要重点关注，专人监控，提前制订追索方案，尽力降低代偿率和损失率。

4、合理设计担保组合

在严格控制每笔担保风险的基础上，通过风险管理技术进一步分散风险。

对担保资产组合的信用质量、流动性、多样化、单一风险、地理分布、期限管理应当有明确的要求。

根据每笔担保情况，计算担保的平均持续期限，保持担保资金投资组合的平均持续期限与担保的平均期限相匹配；根据每笔净担保业务量对应的信用风险转换系数计算加权净担保风险；根据加权净担保风险增加净资本的数量，

使担保风险与净资本保持在合适的水平。

合理的担保组合方案为：

　　①单一行业担保余额≤资本净额的25%；

②单一客户担保余额≤资本净额的5%-10%；

③最大十家客户担保余额≤资本净额的50%；

④最大担保余额≤资本净额的10倍；

⑤担保客户信用等级分布A级以上≥65%，BBB级≤35%；

　　⑥存续期在1年以上的担保余额≤全部担保余额的40%.

三、提高抵御风险的能力

1、自有资金是担保机构信用的基础和抵御风险的主要支柱

担保机构应严格按照财政部下发的有关自有资金运作的管理规定，对自有资金投资组合的投资策略、投资政策、信用质量、流动性、多样化、单一风险等应当有明确和严谨的规定。

合理的投资组合为：

1至少20%的自有资本作为银行存款，不少于40%的自有资本作为国债投资；

2固定资本（固定资产净值＋在建工程）≤资本额的20%；

3现金类资产占资产总额的比例≥50%；

4流动资产占资产总额的比例≥65%；

5流动比率≥100%.

⑥长期股本投资（非上市）≤资本额的30%。

2、建立资本补充和保障机制

　　一是建立自身积累机制。

二是完善增资扩股的机制。

三是争取与银行等金融机构签署备用信贷协议等。

四是责任准备金、风险准备金的提取要采取审慎态度，尽可能反映担保机构可能发生的风险损失和未覆盖风险的大小。

五是尽可能争取政府的支持，对发生的代偿损失给予适当的补偿。

3、担保责任分担

对银行贷款提供部分担保时，要防止银行做出有利于自己的选择，约定银行通过银行帐户扣划的款项要按担保责任分享。

要求被担保人只能在担保人的协作银行开户，担保机构要及时了解被担保人的资金信息。

担保与反担保

担保是保障债权实现的一种方法，是对债权人利益的保护，而反担保则是对担保人利益的保护，在审判实践中，反担保的使用率很低、很少，使得部分担保人在代偿债务后，因债务人无偿还能力而无法追偿，遭受损失无法弥补，所以担保人在对债务人进行担保时，正确地使用反担保，可以有效地保护自己不担风险，不受损失。

现根据担保法的规定谈一下“担保”与“反担保”，以利于当事人在经济交往中更好地正确运用它来保护自己的合法权益。

　　担保是为了保证债权实现而采取的法律措施。

担保是法律规定或当事人约定的，以当事人的一定财产为