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民法通则中两个代理权的相关问题

　　民法通则中两个代理权的相关问题

　　1、无权代理

　　2、表见代理

　　无权代理：

　　无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。

可见，无权代理并非代理的种类，而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。

无权代理有广义和狭义之分。

广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。

狭义的仅指表见代理以外的无权代理。

在中国，无权代理一般指后者，即没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。

1.1.概念

　　无权代理是非基于代理权而以被代理人名义实施的旨在将效果归属于被代理人的代理。

委托代理以被代理人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。

民法通则第66条第1款规定：

没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。

所以，法律对无权代理区别对待：

对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；

对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。

所谓狭义无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。

　　1.2无权代理在合同签订的情形

　　合同的效力状态，有因符合合同生效要件而有效的，有因不符合生效要件而绝对无效和相对无效的。

就绝对无效合同而言，其确认标准在于合同内容是否违反法律的禁止性规定和社会公共利益；

就相对无效即可撤销合同而言，主要涉及意思表示的真实与否。

无论是无效合同，还是可撤销合同因撤销而归于无效，都是自始无效。

除此之外，就因欠缺生效要件的合同而言，合同的效力状态还存在着第三种情形，即效力待定合同。

此类合同，既非由于违反法律的禁止性规定和社会公共利益而绝对、当然地无效，亦非由于合同当事人的意思表示不真实而相对无效，而是订立合同的当事人因缔约能力、代订合同的资格、处分权方面存在瑕疵而订立的合同。

此类合同虽已成立，但由于其并不完全符合合同生效的要件，因而其有效、抑或无效并不确定，而要待权利人行使法律赋予的追认权加以确定，若权利人追认则为有效，不追认则为无效。

　　1.3构成要件

　　1、行为人所为行为具备代理行为的表面特征。

　　2、行为人实施以他人名义所为意思表示时，没有代理权。

　　3、行为人与第三人所为行为不是违法行为。

　　1.3.2因无权代理而订立合同的无权代理人依《民法通则》第66条之规定承担民事责任，应具备以下要件：

　　1、代理人欠缺代理权。

即代理人未经被代理人授权，或超越代理权限，或在代理权消灭后而为代理行为。

　　2、无权代理人以被代理人名义与相对人订立合同，合同已成立。

　　3、被代理人拒绝追认无权代理人订立合同的行为。

这是无权代理人承担责任的前提条件。

相对人在被代理人未予追认前撤回其订立合同之意思表示时，因该合同确定地不发生效力，无权代理人不承担责任。

　　4、相对人须为善意。

即不知无权代理人欠缺代理权。

若相对人属恶意，即明知或可得知无权代理人无代理权时，则咎由自取，法律对其利益不予保护，无权代理人不承担责任。

关于此点，如《德国民法典》第179条有“相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理人不负责任”之规定。

　　1.4法律效力

　　1.4.1追认权和拒绝权

　　民法通则第66条规定：

“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

”追认的本质在于对代理权的补授，因而属于一种形成权。

被代理人本人对无权代理行为既可以追认，也可以拒绝承认。

一旦追认即发生有权代理的效力。

　　1.4.2.视为本人同意

“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

”

　　构成视为本人同意，须具备三项条件：

　　无权代理人以本人名义为民事行为；

本人已经知道无权代理人以自己名义为民事行为；

本人已确定地不作否认表示。

　　1.4.3催告权和撤销权

　　1）催告权

　　催告权是指在被代理人追认前，相对人可依自己的意志请求被代理人对是否追认代理权作出明确的意思表示的权利。

《合同法》

　　第47条即规定，限制民事行为能力人订立的合同，在经法定代理人追认后有效。

相对人可以催告法定代理人的在1个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同无效。

2）撤销权

　　撤销权是指相对人在被代理人行使追认权之前撤回其对无权代理人已经作出的意思表示的权利。

合同法第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。

在合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知方式作出。

合同一旦撤销即不生效。

　　表见代理：

　　《合同法》第49条规定的：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权

　　终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

　　2.1概念

　　2.1.1.表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代

　　理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。

我国表见代理制度建立时间不长，还有不完善之处，有些问题还需要进一步的研究和探讨。

其中，相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题以及代理人的抗辩权问题便是

　　2.1.2亟待解决的问题。

　　表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善

　　意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。

若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。

　　2.2构成要件

　　根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件：

　　1、须行为人无代理权

　　成立表见代理的第一要件是行为人无代理权。

所说无代理权是指实施代理行为时无代理权或者对于所实施的代理行为无代理权。

如果代理人拥有代理权，则属于有代理权，不发生表见代理的问题。

　　2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

　　这是成立表见代理的客观要件。

这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。

这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。

通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。

对上述客观依据，依《合同法》第49条的规定，相对人负有举证责任。

在我国司法实践中，盗用他人的介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的，一般不认定为表见代理，但被代理人应负举证责任，如不能举证则构成表见代理。

对于借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的合同，一般不认定为表见代理，由出借人与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。

　　3、须相对人为善意且无过失

　　这是表见代理成立的主观要件，即相对人不知行为人所为的行为系无权代理行为。

如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。

《民法通则》第66条第4款规定，相对人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由相对人和行为人负连带责任。

　　4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件

　　表见代理发生有权代理的法律效力，因此，表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或者社会公共利益等。

如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。

　　2.3特征

　　表见代理的特征表现为：

（1）行为人实施无权代理行为，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同；

（2）相对人依据一定事实，相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人签订合同。

相对人依据的事实包括两个方面：

其一是被代理人的行为，如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示；

其二是相对人有正当的客观理由，如行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。

　　（3）相对人主观上善意、无过失。

既然属于一种无权代理，本应由无权代理人自食其果方为允当。

然而不容忽视的是，由于被代理人的作为和不作为，制造了代理权存在的表面现象，并且引起了善意相对人的信赖，后者的利益关系到市场交易安全的问题。

　　相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的结果。

因此设立表见代理制度的目的在于保护合同相对人的利益，维护交易安全，依诚实信用原则使怠于履行其注意义务的本人直接承受没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍为代理行为而签订的合同的责任

　　2.4表见代理所产生的后果

　　1．表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。

《中华人民共和国合同法》

　　第48条第1款规定：

行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。

第2款规定：

相对人可以催告代理人在一个月内予以追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应以通知对方的方式作出。

本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。

而《合同法》

　　第49条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第48条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：

是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。

表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；

在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。

所以，相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。

　　2．本人（被代理人）对相对人（善意第三人）承担民事责任。

表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。

如前面所举的构件厂从水泥厂购买水泥的例子，虽然代理人超越了代理权限，签订了一份数量和付款方式都与被代理人真实意思不相符的合同，但是，在表见代理成立的情况下，被代理人也只能而且必须接受这一事实，承担合同中约定的义务。

该构件厂一方不得以业务员越权代理为由拒绝承担民事责任。

　　3．代理人对本人（被代理人）承担民事赔偿责任。

被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。

无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。

　　4．无权代理人对被代理人的费用返还请求权。

表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。

同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。

　　2.5表见代理的类型

　　我国代理制度曾长期缺乏表见代理的相关规定，但司法机关为了及时公正地处理民事纠纷，根据民法的基本原则和国外有关表见代理的理论与实践，也处理了不少表见代理的案件。

根据有关规定，结合这些案例，对我国现实生活中的表见代理的主要情况作如下总结和分析：

（一）没有代理权的表见代理

　　从代理权至始不存在，但行为人仍以被代理人名义进行活动方面看，与狭义无权代理是相同的。

这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于被代理人明示或者默示的行为致使相对人相信其具有代理权，而与之为民事行为，尽管事实上被代理人并未授予其代理权，仍构成表见代理。

这种表见代理在现实中主要表现为以下两种情况：

　　1、本人向第三人表示以将代理权授予他人，但事实上并未授权。

例如，张某出国前曾对其客户李某讲，其出国期间将委托好友王某打理公司生意。

事后，张某因出国仓促并未将委托之事告知王某。

张某出国后，李某找到王某欲订购张某一批货物。

王某因担心好友失去交易机会，便与李某订立了一份货物买卖合同。

张某回国后，发现合同价格不合理，遂提出王某没有代理权，该合同自始无效。

该案张某告知李某委托王某在其出国期间打理公司事务的行为属于声明授权行为，李某作为善意第三人并不知，也不应当知道张某事实上未授权，这样三方当事人构成表见代理关系。

　　2、知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认。

这里指的是在本人无过错的情况下，他人以其名义从事活动。

当本人得知他人以自己的名义从事民事活动时（通常是由相对人向其催告而得知），应当对他人无权代理行为表明态度。

本人所表示的不同态度，可以产生不同的法律后果。

如果本人表示承认，等于其在事后授予无权代理人以代理权，这种追认行为具有追溯效力，致使原来的无权代理变成了有权代理，本人应承担给代理行为所产生的后果；

如果本人表示否认，因本人对他人无权代理的行为的发生并无过失无权代理人与相对人所为的行为对本人无任何法律约束力；

如果本人明知他人进行无权代理而又不明确表示否认，虽然其对于他人以自己名义从事民事活动无过错，但其明知而不否认，不可谓之无过失，由此而造成相对人进一步确信行为人有代理权，因而应构成表见代理。

例如，某工程处曾为某工程局施工，工程竣工后，该工程处利用在为工程局施工中掌握的一些信息和资料，在另一工程中打着该工程局的旗号承揽施工。

工程建设单位曾几次来电来函询问该工程局，该局未予答复，不置可否。

因工程处施工质量不合格，被建设单位索赔。

工程处不想承担责任，遂解散消失。

建设单位于是找到工程局要求赔偿，此案构成表见代理。

（二）超越代理权的表见代理

　　行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权代理的事项而言，仍属无权代理。

法律要求被代理人可能对代理权限有所限制，但有时不能为第三人所了解，而表现在外的客观情况，如能使善意相对人误信行为人就其所为事项具有代理权，与其为民事行为，从而构成表见代理，本人自应承担越权表见代理的法律后果。

这就是现代代理制度中“代理权的限制不得对抗善意相对人”的原则。

这种表见代理在现实中主要表现为以下四种情况：

　　1、企业法人的分支机构、办事处超越授权以企业名义进行的民事活动。

企业的分支机构和办事处未领取法人营业执照，不具有法人资格。

在代表本企业进行民事活动时，企业内部一般赋予他们一定的权限。

但如果企业内部管理混乱，办事处和分支机构有时会为了自身利益，超越内部的授权或规定为民事行为。

如果这些内部的授权或规定未予公示，不为善意第三人所知，善意第三人是有理由相信办事处和分支机构有代理权。

　　2、企业的法定代表人、雇员的越权代理行为。

企业的法定代表人一般情况下，有在企业的营业执照规定的经营范围内代表企业从事经营活动的通常权限；

雇员有其所在岗位的通常权限，如物资部门经理订购物资的权限和工程师对施工单位验工计价的权限等。

如果企业对他们的通常权限有所限制，应予以公示。

如果仅为内部指示或规定，不为善意相对人知悉，则企业应对法定代表人的越权行为承担表见代理的责任。

　　3、被代理人将具有代理权证明意义的文件印鉴交于他人，使他人得以凭借其以代理人身份实施民事活动。

企业将印章、合同章、单位的空白证明信、空白委托书、空白合同文本等交给代理人去办理某项业务，主要是了工作的方便。

但是如果代理人办理的业务并非企业实际要求他办理的业务，或是虽为授权业务，但在价格、数量等方面超出了企业的实际授权，善意相对人并不知道，在这种情况下所为的民事行为，构成表见代理。

企业不能以“实际未交待代理人为某项法律行为”为由，拒绝承担表见代理的责任。

有许多单位对此管理不严，本单位人员出差随意携带，临时填写，有的甚至交给外单位人员携带使用，当这些人员签订合同后，如认为对自己不利，就以未授权为由进行推诿，不承担代理产生的结果。

由于这些文件和印鉴在一般情况下与特定的主体相联系，具有专用性，行为人持有具有代

　　理权证明意义的文件和印鉴，这一事实本身，客观上极易使相对人误认其具有代理权，尽管其中有的无权代理人只是利用被代理人的名义为自己谋利益，但对被代理人来说，仍不能完全排除表见代理的适用。

　　4、挂靠经营中超出挂靠协议约定范围的经营活动就属于超越代理权的表见代理。

所谓挂靠经营，是指社会上一些单位（被挂靠单位）允许一些没有进行工商登记领取营业执照的集体单位、个人，或者虽经登记领取营业执照，但为了经营上的便利和税收方面的原因而不愿使用自己的名义的个体工商户，私营企业等，适用这些单位的名称、印章、帐户等对外从事民事活动，被挂靠单位从中收取“管理费”和“手续费”。

挂靠经营活动在未上升到诉诸法律解决问题的时候，挂靠单位虽以被挂靠单位名义进行经营活动，但往往自己享受利益并承担责任，挂靠单位在挂靠协议约定范围内或授权范围内以被挂靠单位的名义进行经营活动，应属有权代理。

如果挂靠单位不承担责任或难以承担责任，必然由挂靠单位承担。

除前述情况外，现实经济交往中还大量存在着挂靠单位不遵守其与被挂靠单位签订的挂靠协议，在未授权的领域仍以被挂靠单位的名义进行经营活动，一旦挂靠单位难以承担责任，相对人会直接寻求被挂靠单位的救济。

这时被挂靠单位往往以未授权或挂靠单位违反协议为由，拒绝承担责任。

在这种活动中，相对人一般认为挂靠单位隶属于被挂靠单位，或虽知挂靠，但很难分清哪些是有权挂靠哪些是无权挂靠，被挂靠单位又未予公示，便构成表见代理。

因此，被挂靠单位，应承担这种表见代理的后果。

挂靠在某些领域已被禁止，如对外经济贸易部和国家税务总局在2000年9月发文禁止进出口行业挂靠经营和借权经营。

因此，违法的挂靠经营要受到行政处罚。

但笔者以为，这并不影响善意相对人向被挂靠单位主张挂靠单位越权行为的表见代理责任。

　　（三）代理权终止后的表见代理。

　　行为人本来享有代理权，但由于某种原因代理权已经终止，在这种情况下，他仍然以代理人的身份为民事行为，此时其代理行为已属无权代理。

如果因被代理人的过失，使善意相对人不知代理权已终止，仍认为行为人有代理权，则可构成表见代理。

主要有以下两种情况：

　　1、代理期间届满或代理事务完成后的代理。

凡书面委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理事务，如果本人没有具（"

制度）体作出规定，只要善意相对人不知这种情况，仍与代理人为民事行为，则成立表见代理。

　　2、本人取消委托后的代理。

代理权可以依本人的意思而被撤销，这种撤销行为属单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力——代理人丧失代理权。

为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人理应采取收回代理证书，通知第三人，或者发布撤销代理权的广告等措施。

如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

例如，银行、信用社撤销代办站，解聘代办员，但未告知代办范围内的村民、居民，未全部收回代办员手中的存折，该代办员仍以代办站的名义吸收存款，发放存折，由此产生的纠纷，即使代办员违法，甚至构成犯罪，银行、信用社仍应承担表见代理的责任，兑付储户存款。

　　案例再现

　　案例介绍：

民商事纠纷疑似犯罪或涉及犯罪案件，这是当前民商事审判中的一个难点，在罪与非罪之间，往往颇费踌躇。

在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，表见代理的认定和无权代理人法律责任的承担即是其中一个颇为复杂的问题。

以下试举一例加以分析。

　　徐某与家天下房地产经纪有限公司签订合作协议，约定徐某挂靠家天下公司成立第一分公司，从事房产中介业务，合作期限3个月。

合作期间，徐某私刻了家天下公司的业务专用章和现金收讫章。

合作期限届满后，徐某仍以家天下公司名义继续从事经营。

20xx年1月8日，徐某以家天下公司名义与房主蔡某签订了某处房产销售委托代理协议，同年1月18日，徐某又以家天下公司名义与华某签订了代办购房协议，约定华某以19万元的价格购买蔡某房屋产权，徐某在两份协议中都加盖了由其私刻的家天下公司业务专用章。

协议签订后华某向徐某交纳定金1．5万元、首付款5．5万元，徐某出具了盖有其私刻的家天下公司现金收讫章的收款收据。

徐某将上述款项部分用于个人还债，其余挥霍一空。

徐某案发后被法院以合同诈骗罪定罪判刑，华某遂以徐某行为构成表见代理为由，向法院提起民事诉讼，要求家天下公司承担违约责任。

家天下公司认为徐某的行为构成合同诈骗罪，而不是表见代理，华某所遭受的损失应由徐某承担。

　　本案的特别之处在于，在华某向家天下公司提起民事诉讼前，无权代理人徐某已经因合同诈骗罪被定罪判刑。

有人提出，由于徐某的行为已构成犯罪，故不必从表见代理构成要件出发考虑其行为是否构成表见代理，法院应以徐某行为已构成犯罪从而不可能再同时构成表见代理为由，直接裁定驳回华某对家天下公司的起诉，华某作为徐某犯罪行为的受害人，可向徐某提起附带民事诉讼。

就处理本案而言，该思路无疑是可行的，但也由此引申出一个值得探讨的问题，即：

在无权代理人的行为构成犯罪的情况下，由其与相对人实施的行为是否不可能再构成表见代理，反言之，在造成本人权益受到损害的表见代理中，由本人向善意相对人承担民事责任后，无权代理人应当承担何种法律责任，是否必然排斥刑事责任。

　　篇三：

一个规定两个办法的适用范围

　　一个《规定》和两个《办法》自20xx年3月1日起施行,受其规范的金融机构应作好准备执行规定的反洗钱制度,人