刑法诉讼我国民事诉讼中弱势群体保护论纲(下)Word格式文档下载.doc

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实质平等要求对权利资源重新进行配置，并赋予弱势群体一定的“特权”，以形式上的不平等来达到实质上的平等，进而实现对弱势群体的保护。

　　我国民事诉讼坚持的平等原则也经历了一个重大发展进程，与西方国家不同的是由注重实质平等发展到强调形式平等。

这是随着我国诉讼模式理念从职权主义发展到当事人主义的变化而变化的。

以往在职权主义的诉讼模式下，法官处于主导地位，对诉讼程序的进行实行积极干预，尽可能地以国家意志取代当事人的意志，法官依职权主动查证，产生了“当事人动动嘴，法官跑断腿”的现象。

“马锡五审判方式”就是这种诉讼模式的一个范例。

其主要特征是：

1.非形式主义的常识化运作;

2.与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式;

3.人格化的家长式的法官。

无论对这种超职权的诉讼模式有何批评，其对实质平等与实质正义的追求是符合民事诉讼的最基本的价值目标的。

在当时职权主义模式下并不存在诉讼中的弱势群体，当事人由于自身原因或客观环境在诉讼中的劣势，都可以通过强化的法官职权来弥补。

经过上世纪90年代的民事审判方式改革，我国逐步实行从职权主义向当事人主义的转变。

以当事人为诉讼主导，法官成为中立的裁判者，强调当事人的主体地位，强化当事人的举证责任。

当事人主义必然追求形式平等和程序正义，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。

这一点不断地为此后的司法实践所论证。

在诉讼中处于弱势地位的当事人，在这种诉讼模式下往往处于一种十分尴尬的境地，一方面，他们的诉讼理念仍然停留和寄托在“法官下乡调查”、“上级会为民做主的”等旧司法运作模式的认识上，而另一方面他们却由于缺少诉讼经验、缺少取证能力、缺少律师的帮助而无法有效地接近司法。

以致在诉讼中出现了当事人强者更强，弱者更弱，法官结案易，实现公正难的局面。

尤其是随着法官职权的进一步弱化，当事人对程序的控制权不断增强，诉讼拖延，诉讼成本增加的现象日益突出。

　　应当说，当事人主义是我国从英美法系国家引进的“舶来品”，是上个世纪我国在人权运动的影响下，通过司法改革加强个人权利的产物。

它与我国的本土法律资源并不契合。

与英美法系国家的当事人主义相比，在司法适用上我国目前尚缺失一系列相配套的制度，如律师强制代理制度、法律文件公开制度、法律援助制度等，没有相应制度的支持，我国目前民事诉讼实行当事人主义绝对是不完善的，它带来的影响甚至是弊大于利。

对此，有学者提出，在我国应构建一种协同型主义的诉讼模式，合理分配法院与当事人的权能，以实现程序正义与实体正义，形式平等与实质平等的有机统一，应该说，这不失为我国未来民事诉讼法的改革方向。

（二）进一步完善地域管辖制度

　　民事诉讼地域管辖是民事纠纷进入法院首先需要明确的一个问题，公正合理的民事诉讼地域管辖制度不仅有利于诉讼的顺利进行和案件公正、及时的处理，确保司法权威，而且对当事人诉权的保障也具有不可忽视的作用。

然而由于我国民事诉讼法制定于上个世纪90年代，即由计划经济向市场经济的转轨时期，当时那种重管理、重规制的权力本位色彩，不可避免地会反映到地域管辖规则中。

因此，民事诉讼地域管辖制度虽然在“两便原则”的指导下确定了一些权利性条款，但仍是相当有限的。

加之我国地域管辖规则十分强调法律的普遍性而忽视特殊性，对事不对人，重纠纷形态的解决，因此虽然民事诉讼法在被告下落不明、在国外或被监禁、劳动教养等情况下，对原告进行了特殊保护，即遵循“被告就原告”的原则，但是总的来说对弱势群体的关注仍嫌不够。

对于不同层次的主体，尤其是那些不便或无力行使诉权的弱势群体如消费者、被雇佣者、被保险人等，立法者并没有对他们的弱势地位予以充分地关注，从而在设计地域管辖规则时，并未对其给予特殊的倾斜保护。

　　为了进一步体现实质正义，加强对弱势群体的保护，我们认为民事诉讼法在地域管辖制度中，应对消费者、被雇佣者、被保险人等弱势群体，予以更多的人文关怀，以求使强势群体与弱势群体达成一定程度上的和谐。

　　1.确立保护性管辖，切实加强对弱势群体的保护。

所谓保护性管辖，并不是一种新的管辖形式，而只是一般地域管辖和特殊地域管辖的补充，是对原告诉权保护的一种延伸。

旨在以增加管辖联结点“原告住所地法院”为杠杆，来重新分配诉讼成本、诉讼风险在原、被告间的比例，进而对处于特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体进行倾斜性保护。

具体而言，首先要删除一般地域管辖中的例外规定，并允许对任何案件都可由被告住所地的法院管辖。

其次在构建保护性管辖制度时，则要对原告在何种情况下进行倾斜性保护进行一一列举。

如在被告下落不明、在国外，或原告由于健康原因、身边有未成年的子女要照顾以及经济困难等不便、无力行使诉权时，规定原告可向其住所地法院提起诉讼。

同样，对消费者合同、个人雇佣合同、保险合同以及代位权诉讼纠纷，法律也应规定可由消费者惯常居住地、受雇者惯常工作地、保单持有人或被保险人或者受益人住所地、债权人住所地的法院管辖。

如此规定将使我国的地域管辖制度更加人性化，更能有效地发挥其诉权保障功能。

　　2.对协议管辖的限制。

协议管辖是相对于法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充。

其强调当事人的意思自治，“是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着我国民事诉讼制度民主性的进一步增强”。

当然，任何权利都是有边界的，不是毫无限制的，当事人协议管辖的权利也是如此。

对于经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，法律有必要对其进行合理的限制。

因为“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或者诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司的所有的诉讼都集中在总公司所在地”。

一般情况下，弱势当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

这对无论是在经济实力上还是信息占有上均处于弱势地位的消费者来说，巨额的前期旅费投入就已成为消费者实现诉权的实质障碍。

“规制不合理的合同条款，维护合同正义，使经济上的强者不能假合同自由之名压榨弱者，是现代法律所应负担的任务。

”因此，为维护弱势群体的合法利益，平衡两方的诉讼权利和义务，避免经营者利用格式合同的方式来选择对消费者非常不方便的管辖法院，有必要明确规定经营者与消费者依格式合同成立的管辖协议，在其显失公平时，管辖协议无效。

当然，如果管辖协议所选择的法院的确是在双方当事人平等、自愿的基础上所认可的，那么，这种管辖协议则是有效的。

（一）当事人适格主体范围的扩张与公益诉讼制度的构建

　　我国传统当事人适格理论是从实体法角度去考虑当事人适格基础的，把当事人适格的基础完全归于原告和被告对诉讼标的的管理权或处分权，即非实体权利人或非直接利害关系人不能成为正当当事人而提起民事诉讼。

这一理论的着眼点在于防止滥诉和耗费宝贵的司法资源，不容否认，用它来衡量原告是否“与本案有直接利害关系”，许多案件是明了的，它使许多案件不必进入实体审理过程，节约了审判资源，也防止了当事人滥用诉权。

但是随着工业化和市场化进程的加快，环境污染、重大产品责任事故、垄断等涉及国家和社会公共利益的案件日益增多，其争点一般具有公共性，纷争当事人一方往往是数目众多且处于相对弱势地位的受害人，“所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性，当事人在诉讼中往往提出新的权利要求或试图改变现有的利益分布格局”[1]。

在这些情况下，如果仍然苛求原告享有法律所明确规定的权利，而且还必须是实体法律关系的当事人，那么争议主体将根本无法获得诉讼主体资格，其利益也无法获得保护。

因此，传统的当事人适格理论受到了质疑和挑战。

它不仅使许多公共利益无法在诉讼领域得到保护，也使某些特殊群体的私有利益，如潜在消费者的权益等，无法得到有效保护。

我国民事诉讼法关于正当当事人的规定被认为是构建公益诉讼制度的最大制度障碍。

如前所述，我国当事人适格制度奉行的“直接利害关系人”原则在维护公共利益领域已不能适应社会发展的需求，要构建一个完整的公益诉讼体系，前提是修正“直接利害关系人”原则。

为有利于公益诉讼的构建及发展，应当对现行《民事诉讼法》第108条有关起诉的条件进行适当的修改，即把当事人适格的性质定位为权利保护的要件而非诉讼成立的要件。

同时，应当规定适格当事人不限于诉讼标的的主体，对诉讼标的有管理权、监督权或处分权的人或机构也可以成为适格当事人。

这项诉讼政策将所有具有相同或同类法律利益的主体纳入诉讼之中，即个人、社会团体、检察机关在不同的情况下都可以成为适格当事人进行公益诉讼。

　　（四）举证责任分配制度建构的科学化

　　举证责任，被人们称为民事诉讼的“脊梁”，而举证责任的分配，又被称为举证责任的“脊梁骨”，是整个证据法的核心所在。

举证责任分配在一定意义上是个价值考量的问题。

按照德国学者瓦伦.道夫的观点，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，而公平正义的实现，又依赖于实体法的各种具体原则[2]。

在民事诉讼中，举证责任究竟由哪一方当事人负担，这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多举证努力和诉讼代价的问题，而且将直接影响到当事人诉讼的成败，影响到当事人对我国诉讼制度的信任度以及诉讼的进程。

　　举证责任倒置是举证责任分配的重要问题。

照法律的一般公平理念，法律可以要求主体做的是主体有能力做并应当做的事务，并在主体不能按法律要求做时，在其所应当做的事务范围之内使其承担不利后果。

当然，举证义务与举证能力统一的情况虽属通常，但不绝对，在主张者缺乏举证能力的情况下，再按照举证责任“正置”确定其举证义务及责任，必然与法律的一般公正理念相悖。

这就要求适当调整，由实际具有举证能力者承担举证责任，由此产生了举证责任倒置。

　　在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责原则相关，而归责原则的演变又与保护弱者的精神相关。

在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则一为“原告应负举证义务”，二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”[3]，后来随着大工业的发展，依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的概率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然。

当然从世界范围来看，举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象，并有其局限性，但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）明确了举证责任倒置的八种情形。

并且鉴于证明责任在审判实践中的复杂性，《若干规定》第七条还明确了“依据法律和司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的承担”这一司法操作准则。

最高法院关于举证责任倒置的司法解释充分体现了依法保护弱者追求实质平等的精神，凡是符合举证责任倒置情形的，法官要适时加以引导和正确适用，以确保“法律意识和知识欠缺”的弱势群体在遇到侵权时能顺利打赢官司。

上述规定对指导司法实践起到了积极作用。

但由于该规定行文简练，就举证责任倒置的基本概念、倒置内容以及同《民事诉讼法》第64条第1款规定的“谁主张，谁举证”的关系等并未展开，实践中对该问题的认识和做法也不尽一致。

特别是，在实践中，针对各类民事案件的实际情况，应否适用举证责任倒置往往成为难点和焦点，对案件的处理有重大影响。

　　总之，我们认为，我国目前举证责任倒置的规范现状仍然不能有效地规范实践中举证责任倒置的运用，以致引发了该问题上诸多不正确的认识和不规范的做法。

并且随着实践中对弱势群体的特殊侵权案件日益增多，必将会产生更多新型的应适用举证责任倒置规则的案件。

因此我们有必要进一步完善有关举证责任倒置的相关立法，并通过立法技术的利用增强举证责任倒置规则在社会不断发展的过程中的灵活性及法律弥补的即时性。

（二）诉讼程序的改革与完善

　　一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能实效地为所有人接近。

民事诉讼从微观的角度虽然关注的是作为个体的当事人，但是在进行程序设计的时候，却不能不考虑到不同社会群体的不同需求，设计出反映不同需求的程序类型供当事人选择。

在现阶段，《民事诉讼法》应关注社会弱势群体的要求，构筑一个更具亲和力的“可接近”司法。

为了适应社会弱势群体的特殊性，《民事诉讼法》应该设立或完善有关的程序制度。

具体措施包括：

充实审前准备程序、构建小额诉讼程序、强化法官释明权等。

　　1.充实审前准备程序民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，是诉讼运行中的第一道关卡。

“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。

这也正是各国不约而同注重审前准备程序构建的理由之一。

民事诉讼法作为程序法，具有实现权利保障，解决民事纠纷，维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。

其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计，来实现当事人的实体权利保障。

而民事审前准备程序的设置无疑为此做出了不可磨灭的贡献。

它不仅有助于实现实体公正，而且还有助于提高司法效率。

　　合理的审前准备程序有助于整理证据、固定争点和促进和解功能[4]。

弱势群体由于法律知识的不足，对于诉讼程序如何进行，以及在诉讼过程中享有什么样的权利，承担什么样的义务都是一知半解甚至完全不明白，通过审前程序法官的告知，加强弱势者的攻防对抗能力。

对于当事人因为法律知识不足所引起的诉求、应诉偏差，审前准备程序能起到预防作用，合理地确定双方的争点，避免在庭审过程中对于争点的争执不下而造成诉讼拖延，节约了诉讼成本，减轻了当事人的诉累。

审前准备程序对弱势群体最重要的保护体现在对证据的收集上，弱势群体因为自身以及客观环境原因在举证能力上有欠缺，审前准备程序中法院可以依职权收集证据的功能弥补了其举证能力的不足。

因此，进一步充实审前准备程序，对于更好地维护弱者的权利，实现实体公正，提高诉讼效率，均具有极为重要的意义。

　　2.构建小额诉讼程序

　　在民主法治社会，不论权利所指标的额的大小，其权利都应该受到法律的保护;

不论何种权利受到侵害，受害者都有权诉诸司法，请求司法救济。

如何方便、快速、低成本地行使司法裁判权，建立与之相适应的诉讼程序，是近年来法学理论界和司法实务界广为探讨的问题。

小额纠纷的当事人，受害者通常是社会中的弱势群体。

在现实生活中，受害者往往由于欠缺法律知识，担心诉讼成本过高，而不得不放弃自己的权利。

这样，易于理解、程序简便、成本低廉的小额诉讼程序就成为当事人的理想选择。

建立小额诉讼程序制度，既能保障司法资源得以充分利用，更多地发挥其解决纠纷实现正义的功能，又可以使分散的零星的小额利益得到及时有效的救济。

　　我国目前并没有建立小额诉讼程序，只是简单地规定了简易程序，而我国目前简易程序未能充分发挥其简易迅速地解决纠纷的功能，以致难以通过简易程序实现对小额权利的救济。

因此，在进一步完善现有简易程序的基础上，构建小额诉讼程序，对于及时有效地解决小额纠纷，充分维护当事人，尤其是普通弱势群体的合法权益具有十分重要的意义。

　　3.强化法官释明权

　　法官释明权是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕等方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能[5]。

释明权并非法院为调查案件事实、核实证据而产生的职权，其实质上是法院为明了当事人的诉讼请求和案件事实而对当事人的诉讼行为加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。

释明制度设立的初衷，是为了平衡当事人辩论能力的差异，补充当事人在收集诉讼资料中的不足。

“在一方当事人在诉讼上明显处于劣势时，法官就有必要通过行使释明权探求当事人的真实意思，这无疑也是程序正义的应有之义。

”[6]释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人处分的范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。

为了切实维护弱势群体的合法权益，更好地实现实体公正，我们认为，有必要加强法院对诉讼程序的控制、管理。

（1）明确释明权是法官的义务。

我国（尤其是广大的中西部地区）目前法官素质仍然偏低已是不争的事实，加之民众普遍法律意识差、诉讼能力弱，而律师又极少参与诉讼，如果将释明权作为法官的一项自由裁量权去行使，往往很难达到设立释明权制度的初衷。

因此，我们认为，在设置释明权制度时可借鉴德国的相关做法，明确释明权不仅是法院的一项权利，同时也是法院的一项义务，当事人对于法官没有履行释明义务的，可提起诉讼。

并建立一定的监督机制，对于法官怠于履行义务的，给予相应的处罚。

（2）明确释明权的行使范围。

对于释明权范围的界定，是司法公正的必然要求。

出于对弱势群体的保护，我国法官行使释明权应确定在以下几个方面：

一是对当事人举证的释明。

告知当事人举证要求，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。

二是对法律概念的释明。

由于我国长期实行超职权主义诉讼模式，在引入对抗制后，一些法律概念如拟制、自认、举证等群众较为陌生，法官有义务向当事人释明法律概念的内容，防止因当事人理解错误而影响裁判的公正性。

三是对当事人诉讼请求的释明。

在当事人的诉讼请求不明确或不充分或不正确时，法官可以以发问、询问、告知等方式，让当事人的诉讼主张准确表达，但不能违背当事人意思自治的原则。

四是对当事人诉讼行为的释明。

因当事人诉讼能力弱而造成诉讼行为明显不当的，法院应当行使释明权，启发其纠正不当之处，如错列当事人、诉讼标的不适当等。

如果当事人经释明后拒绝纠正的，法院可以依当事人的诉讼行为进行裁判。

　　（3）界定法官行使释明权的“度”。

　　适当的法官释明有助于实现实体意义上的公正，而过度的法官释明不仅违反程序意义上的司法中立原则，也违反实体意义上的公正原则。

释明权的适用必须在程序控制和司法中立之间寻找一个恰当的平衡点，使释明权既达到程序控制的目的，又实现司法中立的目标即司法公正。

按照谷口安平先生的观点：

“法院进行阐明在某一程序内是义务，在该程序以上便成为权限，再过一定限度时则为违法（违反辩论原则）。

”基于我国民事诉讼正处于模式转换期的现状，法官的释明权应在坚持中立的原则下适当行使，既不能过度行使释明权，释明权的行使只能在法定范围内、依法定程序进行，又要防止消极行使释明权，依法应当行使而不行使或怠于行使释明权。

行使释明权应当以探知当事人真实意思为界限，不干预当事人对自己实体权利、诉讼权利的处分。

　　（三）改革与完善诉讼救助制度

　　诉讼救助制度是福利国家保障经济贫困的公民也能平等地享有和利用国家审判资源、实现社会正义的一项重要制度，也是一国民主和法治的重要基础。

诉讼救助制度主要包括两个方面的内容：

司法救助制度和法律援助制度。

在现代社会，诉讼救助作为全体公民都享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。

相比之下，我国的诉讼救助制度还很不完善。

　　1.法律援助

　　法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费、提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。

随着我国民主法制进程的加快，法律援助工作也得到了较快的发展，特别是2003年颁布实施的《法律援助条例》（以下简称《条例》）标志着我国法律援助工作在广度和深度上又有了新的拓展和突破。

不过，尽管如此，我国法律援助工作仍然还存在着许多问题和不足，具体表现在：

第一，经费严重短缺。

据司法部法律援助中心统计，我国每年需要法律援助的案件超过70万件，而实际得到援助的不足四分之一。

造成这种状况的主要原因是法律援助经费严重短缺。

第二，人员远远不足。

目前我国法律援助的主要实施者仍是律师。

法律援助制度需要有大量的律师参与，但现在律师人数远远不够。

目前，我国仅有律师11万多人，加上律师主要集中在大中城市执业，与援助需求呈反向分布，从而进一步加剧了供需矛盾。

第三，法律援助的覆盖面还不够大。

一般仅仅将维护经济贫困者的权益作为工作的重点，但对消费者利益保护、环境保护等公益诉讼关注不够，甚至完全不将其作为法律援助的对象。

第四，思想上对弱势群体的法律援助还缺乏认识。

从本质上看，法律援助制度是构成国家司法公正体系的重要组成部分，因此建立法律援助制度是法治国家的政府对本国公民应尽的义务，而不是施舍。

　　根据目前法律援助实施中的不足，结合现实中对法律援助的需要，笔者拟提出自己的几点建议：

（1）建立以政府拨款为主，多渠道筹资的法律援助经费来源体制。

完善我国法律援助制度最首要也是最重要的一点，就是解决好法律援助资金的来源问题。

法律援助是国家对公民应尽的责任和义务，我国的法律援助经费主要由各级政府财政保障。

但同时法律援助也是一项社会公益事业，争取社会最大程度的理解和支持，广泛募集国内外资金，动员全社会力量参与和支持我国法律援助事业，是弥补国家各级财政对法律援助事业投入不足的重要途径和方法。

（2）建立相配套的管理办法。

我国《条例》实施以来，国家一直未出台一部统一的具有可操作性的立法，法律援助的具体工作缺乏相关管理办法，从而给《条例》的实施带来一定困难。

所以应当尽快制定与《条例》相配套的管理办法，加强对法律援助机构、资金的使用和监督、法律服务人员履行法律援助义务、社会组织人员参与法律援助工作、法律援助的质量和效率等方面的管理，全面规范法律援助工作。

　　（3）建立一支高素质的法律援助队伍，充分发挥法律援助机构的职能作用。

在组织实施法律援助工作中，要因地制宜，合理组织本机构人员、律师、基层法律服务工作者和其他合法的志愿者参与办案。

在满足社会法律援助需求的同时，不断积累经验，对法律援助工作者定期进行审批和考核，努力提高法律援助队伍的素质和专业化水平。

促进法律援助案件办理向专业化方向发展。

要根据法律服务工作者的特点，规定他们应履行法律援助义务的内容和方式，组织、引导他们在民事法律事项中，开展与其工作领域和业务能力相适应的法律援助。

　　（4）广泛募集社会资源，扩大法律援助的覆盖面。

各级人民政府及司法行政机关应当按照《条例》规定的原则和精神，采取切实措施，充分调动社会各方参与法律援助的积极性，鼓励和支持他们以自身资源积极投身到法律援助事业中来，壮大法律援助的工作力量，不断扩大法律援助的覆盖面，更广泛地满足贫困群众的法律援助需求。

积极探索工会、共青团、妇联、残联等社会团体参与法律援助的组织形式和方式，引导他们规范开展工作。

　　（5）可以借鉴欧盟国家的作法，建立法律援助的变更和撤销制度，在受援人后来财富增加，不再符合受援条件时，法院可依