P2P网贷时代民间借贷纠纷法律问题研究Word文件下载.doc

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　　p2p网络借贷英文名称是“peertopeerlending”，意为个体对个体的借贷，资金需求方将借款需求发布到p2p网贷平台上，向社会不特定公众募集资金，并许诺一定的收益率，资金提供方根据自身的判断进行投资，借款周期届满后，借款人根据先前所许诺的收益率向出借者归还本金并支付利息，完成借贷过程。

　　一、p2p网络借贷的一般属性和特殊属性

（一）p2p网络借贷的一般属性――民间借贷属性

　　p2p网络借贷的贷款人可以是企业也可以是自然人，但现实中绝大部分都是自然人，借款方也可以是企业或者自然人。

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《借贷案件意见》）中所规定的民间借贷是指贷款人和借贷方一方或双方是自然人的借贷形式，换言之，企业之间的借贷不属于民间借贷。

但考虑到在p2p网络借贷中，企业和企业之间发生借贷的情形非常之少。

因此，笔者认为p2p网络借贷基本属于民间借贷的范畴，适用我国《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》、最高人民法院关《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）等法律、司法解释的规定。

（二）p2p网络借贷的特殊性

　　不同于传统民间借贷，是单纯的贷款人和借贷方双方借款合同法律关系。

p2p网络借贷是一种多方法律关系的混合，并且随着其运营模式的不断推陈出新，其法律关系也日趋复杂。

　　早期的p2p网络借贷平台，以拍拍贷为代表，是单纯信息中介型的经营模式。

贷款人和借款人在平台中自由交易，而平台只是收取中介费。

这种交易模式，在中国目前征信体系不完善对p2p网贷平台又缺乏有效监管的情况下，对贷款人而言，出借风险较大。

　　单纯的信息中介模式平台在中国的发展速度较慢，很快被信用中介模式的平台超越，这类网站平台在单纯的信息中介角色之外，又充当了信用中介的角色，即在借款人和贷款人之间充当了一个信用转换的角色，把贷款人应该承担的信用风险转嫁到自己身上，因此其业务量得到了极大的扩展。

这类平台又分为平台自身担保模式和担保公司担保模式两种。

平台自身担保模式有人人贷。

这种平台利用自有资金向贷款人垫付此笔借款未归还的出借本金或者本息。

担保公司担保模式典型的如红岭创投，通过引入担保公司对平台交易进行担保，一旦借款人出现逾期，担保公司将对借款先行垫付。

另外还出现了一种债权转让模式，典型如宜信。

它通过开发出理财产品，将自有资金先借贷出去，然后将债权转让给贷款人。

在这种模式中，贷款人与借款人之间没有借贷关系，只有贷款人与宜信的债权转让合同关系。

p2p网络借贷复杂的运营模式使其游走于灰色地带的边缘，引起了极大的争议。

　　二、p2p网络借贷合同的有效性分析

（一）借款合同关系

　　合同通过要约加承诺的方式产生法律效力。

通常需要借款时，借款人提供身份证明等资料，然后向网站提出申请等待审核。

审核通过后，借款人发布借款信息，包括借款金额、年利率、用途、还款期等。

这一借款信息被认定为要约邀请；

其后，潜在贷款人的竞标行为认定为向借款人发出要约；

竞标完成后，投标资金满足需求，借款成功，借款者对竞标成功者的确认认定为承诺，贷款平台自动生成电子借条，借贷双方的借款合同就成立了。

真实的借款合同，只要利率符合国家规定，都受法律保护。

　　但是现实中出现了一些不规范的借贷行为，其合法性饱受质疑，比如虚假标（借款标），即一些平台经营者未尽到真实性核查义务，未及时发现借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布虚假借款信息这些借来的钱款多用于投资房地产、股票等市场，这一行为涉嫌非法吸收公众存款。

还有自融标，个别平台经营者，发布虚假的标募集资金，募集大量的资金后用于自己生产经营，这类平台经营者涉嫌非法集资。

还有的平台设立资金池，平台经营者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的自有账户，产生资金池。

银监就曾经发布《关于人人贷有关风险提示的通知》，这类平台有可能突破资金不进账户的底线，演变为非法金融机构。

并且其数额可轻易突破单位级存款数额100万，存款户数150户以上的立案标准，具有被界定为非法吸收公众存款的风险。

笔者认为，这三种情形下订立的合同，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，是无效合同。

最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》也规定：

非金融企业以借贷名义非法向社会集资，应该认定为无效。

同时按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系，应认定为无效。

借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；

借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。

（二）居间服务合同关系

　　构成p2p网贷业务的核心之一是居间合同。

p2p网贷平台公司利用网络平台，分别为不同的委托人提供订立合同的机会，以及为合同的订立提供相关服务，撮合交易，交易成功以后按照合同的金额收取双方一定比例的佣金。

　　这里的问题是网贷平台如何在保障贷款人的知情权的同时保护好借款人隐私权。

很多p2p网络贷款平台上借款人的明确信息和借款用途都没有在网站上公开，特别是当借款人是公司的时候，更是含糊处理，网站给出的解释是保护借款人的隐私，以免其合作伙伴知道其资金短缺影响其经营。

我们认为，借款人的隐私权和贷款人的知情权都是不容侵犯的正当权利，两者博弈的时候，一般情况下隐私权作为一种宪法性的绝对权利，确实需要保护，其在权利位阶上通常高于知情权，但是具体到借贷关系中，却不是这样。

首先，这有违平等交易的原则，贷款人在投资活动中处于信息劣势的地位，其信息的获取依赖于平台，贷款人的投资主动权确实是自由的，但是由于信息披露平台的限制，贷款人无法判别信息的真实性。

所以虽然贷款人展示了自己自由的投资意志，但这种展示实际上是限制性的，缺乏真实的判断。

贷款人在合同订立过程中的平等权利遭受挑战。

其次，商业秘密与隐私权并非一码事，事实上，我们国家并不承认公司企业存在隐私权，对于贷款方来说，其在合理范围内知晓对方的主体信息和借款用途等是完全合理的，《合同法》第一百九十九条及第二百零三条规定了：

订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况。

借款人没有按照约定的借款用途使用借款的，贷款人有权利停止发放借款、提前收回借款甚至解除合同。

如果平台恶意隐瞒借款人的信息和借款的真实使用目的，则借款平台和借款人之间的居间合同因为不能达成合同的真实目的应归于无效，平台不仅不能收取佣金还应该为自己的行为承担一定的赔偿责任。

如果平台公开了借款人的信息，但是由于没有尽到真实性审核义务，也应该为此承担一定的赔偿责任。

当然，按照《合同法》的规定，贷款人不得将借款人的商业秘密泄露于第三方，否则应该承担相应的法律责任。

另外，还有平台的自身宣传真实性问题，很多平台打着第三方资金托管和第三方担保的名义招徕交易，而实际上并没有任何第三方资金托管和第三方担保，这一方式涉嫌虚假宣传，如果由此对借款人造成了损失，应该承担赔偿责任。

　　（三）担保合同关系

　　目前绝大多数的平台都有担保，如果出现借款合同无效的情况，比如前面说的虚假标、自融标等情况，担保合同当然也是无效的。

在借款合同有效的情况下，担保合同是否就一定有效呢？

对于平台自身提供担保（本息保障或者逾期垫付），不管是贷款人与贷款平台签订担保合同，还是贷款平台作为借贷双方签订的合同上的担保人，本质是担保合同关系。

这种担保是否有效关键是在于平台是否具有担保资格。

首先，从主体上说，按照《担保法》规定，具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都是可以作保证人。

平台作为这类贷款中的保证人，虽然不是国家机关、事业单位或社会团体，却不具备担保能力。

从事p2p网贷的平台门槛很低，有的注册资本仅有几万元，而且p2p平台作为借款人的担保，由于其自身审核机制、风控能力等的缺乏，往往难以确保借款人的风险问题，不过是吸引借款的嘘头。

它并没有降低贷款人的风险，只是让贷款人觉得风险降低了。

其次，与偶尔从事担保的企业不同，所谓的本息保障或者逾期垫付，其实就是平台长期从事融资性担保业务，在我国大部分地区，设立融资性担保公司需要取得前置审批程序，只有符合条件的才能允许从事融资性担保业务，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

（一）第十条的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不能因此认定合同是无效的。

但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定而订立的合同除外。

从事融资性担保是属于需要取得许可的限制经营项目，一般的网贷平台没有从事融资担保的资格。

　　第二种担保形式是第三方担保公司对平台内的借贷提供担保。

根据银监会联合发改委、工信部等七部委发布的《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，融资性担保公司所担保的金额总额不得超过其注册资本金的10倍，依照平台的发展速度，第三方担保机构很容易就达到杠杆红线。

如果担保公司超出能力范围担保，所签订的担保合同的效力如何呢？

《合同法》第52条第（5）项规定违反违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但是有种观点认为，《合同法解释

（一）》第4条规定合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

目前情形下，完全适用本条不够现实。

原因是法律、行政法规具有滞后性，一些交易从维护社会公共利益出发应该禁止，事实上也有行政规章或地方性法规禁止，但法律、行政法规来不及规定或者无法规定，此时如果依据行政规章和地方性法规来确认合同无效是违法的；

不确认无效将严重损害社会利益。

因此，对于一些行政规章或地方性法规明文禁止但法律、行政法规欠缺相关规定，基于维护国家利益和社会公共利益的目的确有必要禁止的交易，可以考虑扩大《合同法》第52条“损害社会公共利益”的适用范围，这样可在维护法律的尊严的同时兼顾现实。

实际上《担保法解释》第6条关于几种担保合同无效情形的规定也是建立在不机械理解《合同法》第52条及《解释

（一）》第4条，将法律、行政法规没有明文禁止的一律认定为有效的思路上的。

当然对以“损害社会公共利益”为由认定无效实践中必须严格控制。

　　三、p2p网络借贷在民事诉讼中的相关问题

（一）关于证据提交的范围问题

　　首先是原被告的身份问题。

一般情况下，网站会对借款人的身份进行认证，这些认证内容包括户口本、身份证等身份证件，确定被告人的身份，只需要借贷网站提供相关的经过认证的数据即可。

相对于借款人，贷款人的身份认证比较欠缺，身份证认证并非必需的项目。

如果仅根据手机号就认定原告是否实体权利享有者，显然是不足的。

换句话说，用以证明原告身份的单个证据几乎全是间接证据，除非几个间接证据组成一个完整的证据链，否则是不能轻易认定原告身份的。

因此，当需要向法院起诉时，借款人需要提供用户名和密码、手机号、身份信息等，法院根据这些确定是否为适格原告。

此外，原告还要负责证明债权存在以及数额。

借款人需要将个人账户中的交易记录提交到法院，即可证明其对借款人享有的债权的真实性。

至于债权数额，实践中贷款人在同一段时间可能会有多笔交易，所以很难单凭贷款人提供的账户数据对债权数额作出准确判断。

要解决这个问题，必须向法院提交借贷网站借款人的还款记录，由法官根据已提交的账户明细进行综合判断。

当然，这些电子数据的提交义务应当由原告承担，只有在原告无法获得这些数据时，才能申请法院依职权调取。

在原告收取证据的过程中，利用公证的方式来固定证据是一个非常有用的方式。

（二）p2p网络借贷罪与非罪的界限以及民事诉讼过程中涉及犯罪问题的处理

　　p2p网络借贷可能涉及的罪名主要是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，这两种犯罪行为在中国都属于非法集资。

在2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，认定非法集资有四个标准，是指非法性、公开宣传性、承诺回报和面向不特定公众4个要素，必须同时具备并且达到一定的数额才构成非法集资犯罪。

这是认定某行为是否构成非法吸收公众存款罪的关键标准。

在规范的网贷业务中，各法律关系主体的一般不可能同时具备这四项条件。

但是正如前面分析的那样，p2p网络借贷在3种情况下可能涉嫌非法集资。

如果在审理或执行p2p民间借贷案件的过程中，发现p2p网络平台或者借款方的行为符合了非法集资的条件，并且金额达到了追究犯罪的程度，应该按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见的有关规定，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。

对于公安机关、检察院、法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关当事人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理或者执行，必须将有关材料移送公安机关或者检察机关。

有种观点认为对于民刑交叉案件，如果在民事当事人之间存在着民事法律关系，必须作为民事案件受理和审理，而不是不予受理或者驳回起诉。

借款人涉嫌犯罪，贷款人未提起刑事附带民事诉讼，直接向人民法院起诉请求借款人偿还债务的，人民法院应该受理。

这种观点在实践中适用到非法集资案件中却有可商榷之处，我们知道，民事案件的原告可以申请保全被告的银行账户和财产，在执行程序中，人民法院也可以依法查封被执行人的银行账户和财产。

试想，如果其中一个贷款人向法院提起民事诉讼，而法院依据申请做出了保全，成为首封机关，取得了处理财产的优先权，在判决生效后，就有权利申请法院强制执行变卖财产。

即使公安机关再次将涉案财产查封，也因为轮候查封而没有取得财产的处置权。

那么先进行起诉的贷款人就有可能把涉嫌犯罪的借款方或者平台仅有的财产处理完毕，其余借款人却得不到分配，显然是不公平的。