民法总则笔记孙鹏Word格式.docx
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民法要调整财产关系，但不是调整所有财产关系，而只是那些主体平等的财产关系。
（二）人身关系：
1、与人密切联系，不可分割而且又没有直接的经济内容的社会关系。
（没有直接的经济内容是与财产关系本质的区别，但它存在间接的经济内容）
Eg：
若花上5万元，要求别人卖你一条腿
（1）一般意义上人身关系可能发生的财产关系：
a、财产继承b、人身关系受到防碍，人身受到伤害引发的侵权损害赔偿。
（2）人格商品化——不是对人格的践踏，而是体现了人格的价值。
明星代言产品——明星商品化权的实现。
（3）商事人格权——法人的名称、名誉等
2、人身关系的类别：
人格关系：
建立在人格基础上的权利义务关系。
身份关系：
主体与主体间的人身连接状态。
①人格
a、法律人格：
指人的法律主体资格，相当于民事权利能力。
b、人格权：
人成其为现代文明人最起码的资格。
c、民间所谓的人格：
人品
②身份
a、与特权联系：
基于出生而取得的优越地位
b、与社会角色联系：
eg：
资本家与劳动者各自身份不同
3、民法要调整人身关系，但只调整民事社会生活中的平等性身份关系，但任何人格关系都受民法的调整（因为人格都是平等的）。
（三）平等主体的条件
1.主体具备各自独立的法律人格，彼此之间并不相互隶属，当然这就是“应然”状态而言，实然状态则不然。
2.主体间要有意志自由
3、在经济利益上尽可能体现等价有偿，当然平等与否是随时空变化而变化的，就这点而言，《民法通则》第2条应为如下表述更准确些，民法是调整主体平等的时候的社会关系的法律的总和。
思考：
怎样理解新型的社会主义劳动关系相对于资本主义的雇佣剥削关系会使实体法的实施陷入困境？
△、由于我国不认为新型的社会主义劳动关系是一种雇佣劳动关系，所以当这种新型的社会主义劳动关系的双方当事人发生矛盾时，法律就很难予以解决。
一位小学生在课堂上开小差，课任老师便走近去，轻轻用教鞭敲打桌子，不料与小学生的眼睛不期而遇，造成严重的后果。
事后，小学生将学校和老师一同告上法庭。
法院判决：
（1）驳回要求老师承担责任的诉讼请求。
（2）要求由学校承担民事责任若干。
但事后记者采访该学校校长时，校长称：
“不管法院如何判决，学校将会在该教师的每月工资中扣除200元，直至其退休以作为对学校损失的补偿。
”显然，此处老师的权利受到了侵权，但由于他与学校的关系是新型的社会主义劳动关系，基于二者非平等主体，老师并不能通过民事诉讼，保护权利，另行诉讼也行不通。
二、民法对调整对象的抽象分析：
本质上是市民法，是调整市民社会关系的法。
（一）市民社会
1、市民社会的发展历史
①亚里士多德时代到古典自然法时代：
市民社会＝政治社会、文明社会。
②德国古典哲学繁荣时期的黑格尔提出：
市民社会是市民私人领域及其外部保障构成的整体。
③马克思的市民社会观：
市民社会是政治国家之外的单纯的私人利益关系，我国的民事立法也是在1979年十一届三中全会后，推行了有计划的商品“经济”之后，才得以发展，而进一步的飞跃发展则是发生在1992年邓小平南巡讲话中认为资本主义也有计划，社会主义也有市场，计划与市场只是两种不同的经济手段，之后实行了建设有中国特色的社会主义市场经济，其原因便在于市民社会在市场经济中有很好的发展。
2、市民社会与政治国家是个分析的范畴
①市民社会作为私人利益的抽象与作为公共利益的抽象的政治国家是相对应的。
②任何一个人都担当着双重角色，过着双重生活。
一方面是游逸于市民社会的市民，另一方面又是徘徊于政治国家的公民。
③市民社会以权利为中心，政治国家以权力为中心。
④市民社会最重要的关系是商品交换关系
政治国家最重要的关系是权力动作关系
3、市民社会也是一个历史的范畴
①市民社会是阶级社会的产物
②市民社会与政治国家在事实上并非始终分离。
4、市民社会与政治国家的协调，（二者虽然对立，但不对抗）
（当市民社会出现混乱的时候由政治国家来协调）
①构筑市民社会以对抗政治国家中权力的专横，这么做原因何在：
权力容易被滥用（孟德斯鸠：
以权力制约权力，防止权力被滥用，但权力与权力团结，仍然无法达到制约的目的）
权利可以控制权力：
⑴权利与权力之间成反比关系。
⑵权力的可接受原则：
权力的延伸范围不取决于法律对权力设定的界限，而取决于权力和权利的关系：
只要权利者接受权力的影响，证明权力者能证明自身权力行使的正确。
②通过权力调和权利，用力量调和利益
将权力引入市民社会的三部曲：
引狼入室→与狼共舞→被狼吃掉
三、民法的调整方法
（一）以事前调整为主，事后调整为辅
1、民事主体制建市场主体准入机制
2、民法上的客体制告诉我们哪些东西为民事法律关系的目标。
3、民事法律代理制度为当事人塑模式指航向，作补充性规定
4、绝大部分规范给民事主体事前指引
5、民事责任调整机制属事后调整
『注』刑法是以事后调整为主，民法中四分之三将规定注于人的行为来反社会。
第二节民法的性质
一、民法为私法
（一）公法与私法的划分（源于古罗马）
1、权益说
（二）私法的特征：
1、国家通过间接干预尽量减少直接干预，从根本上排除行政干预，使当事人有自治权，自己设计权利义务，只有当事人之间的纠纷不能协调解决，国家才以仲裁者身份出现进行裁判。
私法的使命是为当事人确立一种自由竞赛规则，创造公平的环境。
（三）反对公法与私法划分的理由及批判
1、以为公法与私法的划分抹杀了法律的阶级性
2、公法与私法的划分标准不统一
但是虽不统一，大体上的感受有比较明确的相对的公与私的分别
3、人类进入200后，公法与私法逐渐融合两方向：
①公法私法化②私法公法化——更有代表性。
如无公与私的划分则何谈两者融合。
私法公法化本质上非公法吞并私法，而是公法的原则用来推动私法，保护处于弱势地位的人的私法利益，满足私法主体的利益。
（四）民法的地位：
受宪法领导的第一层级的部门法（从效力上认识）
1、民法与生活的关系：
来源于生活，反映生活品质，教人为人处世。
被喻为一部生活的百科书。
民法虽博大，但十分接近生活。
2、民法与人的关系：
民法成就，关心实现人，以人作为终极价值关怀。
3、民法与商品经济的关系：
它是对商品经济调整的最出色的法律反映。
4、民法与文化的关系：
民法中的身份平等，私权神圣，意思自治等原则与现代文明的精神一致。
5、民法与法制的关系：
现代的法制理念是：
自由、公平、正义，它也是民法所要实现的，民法是法制改革的支点，法制的基石。
6、民法与其它部门法的关系：
民法是其它一切部门法的基础，其它法来源于民法，为捍卫民法尊严，民法占据了部门法的半壁江山，是最亮丽的半边天。
二、民法为权利法
结论：
民法以权利为本位，是一张写着人民权利的纸，民法典是一部人民自由的圣经。
（一）内容上：
一切的民法制度以权利为轴心构成。
eg我国的民法：
1、民事主体制解决权利行使拥有者问题
2、诉讼时效规定权利受法律保护时间
3、规定的具体权利：
人身权、债权、知识产权。
4、民事责任制是对权利的强制保护
（二）从民法立法技术上看，绝大部分民法规范表现为授权性规范（与强制、禁止性规范相对）表现为·
·
可以·
能够·
，表现尊重自由，扬溢个性的权利法。
（三）宪法努力提倡私权神圣，是实现人权的保障（在我国，私权长期得不到保障，公法与私法的关系被滥用）
国家征收用地，推倒人民的房子
（四）“为权利而斗争，也是为法律而斗争”——耶林（德）
1、只有斗争才能抵抗对权利的侵害，对法律的挑衅。
2、为权利而斗争是权利人对自己的义务“人的生存既有肉体，又有精神生存，表现为精神权利的主张”
3、为权利而斗争是权利人对社会的义务（任何侵权行为不仅侵犯个人利益也侵犯了社会秩序）
4、为权利而斗争的中心是培养抵制权力侵害的法律感情与法律意识
①要努力提升普通民众的法律感情，法律意识，依法办事，维护自身的权利便是最高的道德标准。
②要培养执法者的法律意识。
三、民法为人权法
它确立了合理的人性观点，规范了人的行为，以人为终极价值关怀，在民法慈母般的眼中，每个人都是一整个国家。
（一）民法中的人是本原意义上的人，而非法律的抽象
1、民法中的人是市民社会上的市民，他们立足的基本场所是商品交换的市场，他们具有追求利益，最大限度地焕发自我的品质，故法律对他们不能作太高的要求，而只可要求他们不做坏事即可，此外，应让他们最大限度的实现自我
2、法律上的人立足的是类似于教堂的地方，面对各种教义，他们显得无比庄重、虔诚，因此法律对他们的要求是较高的，不做坏事是最起码的要求，更高的要求是从善入流，要奉献而不宜索取。
eg；
一位歌手一出场，出场费几十万，而一名在战场上浴血奋战的战士，即使战死，抚血金也不过两万，缘前者是市民社会的市民，后者是法律上的公民。
（二）市民社会上的人洋溢着血肉与感情，而政治国家中的人经过较高道德水准的雕琢，而显得不太自然，但事实情况是只有个性解放到一定程度，才会兹生一种自然流露的奉献的热情。
猪八戒虽贪财、贪色……。
但应该说他是一个充满了缺点的好人，而唐僧则是人们敬仰的不大现实的好人。
（三）民法中人通常假定为理性的经纪人，民法尊重其理性的选择：
所谓理性的经纪人是指要求实现自身利益最大化的人。
四、从民法的性质出发，应树立的基本的民法观念：
私的观念、自由的观念、平等的观念、权利的观念——这些是孕育民法的根基。
第三节民法与相关法律的关系
一、民法与商法的关系
（一）何谓商法
相对于民法调整纯民间的消费的关系而言，商法则是调整那些规模比较大，以经营盈利为目的的法律。
（二）商法是民法的特别法
1、商法从总体上从属于民法
①调整对象：
都是调整平等主体间的市民社会关系
②民法的基本原则也是商法的基本原则
③民法制度孕育了商法制度，商法制度是民法制度的具体化
民法上的民事主体制度中的法人制度对应商法中的公司法……所以在划分部门法时，不能将商法独立划入部门法，而应是民商法
2、商法相对于民法的一般内容具有其特殊性
①在主体上，民法是以消费为主要内容的市场参与者，他们试图通过交易获取消费资源，而商法的主体则是以经营为目的的商人，他们则通过交易获取盈利
②调整的社会关系是完全不一样的
民法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系，而商法调整的是限于商人之间的一种财产关系。
③商法是具有国际性的，民法则具有民族性（如婚姻家庭关系）
④商法具有灵活性，而民法具有惯性
⑤商法具有很强的技术性，民法则是来自生活的百科全书，
⑥商事主体具有盈利性
民事主体为消费而交易，商事主体为盈利而交易
⑦商法特别注重和确认交易的便捷与安全，于是将民法上的一些制度推向了极限
快速主义（短期时效诉讼）、公示主义（上市公司的财务报告和基本情况要公示于众）、要式主义严格的格式要求）、严格责任、外观主义（信赖外观）
⑧商法是组织法与行为法的结合
民法是一部行为法，为民事主体塑造了行为模式
商法不仅塑造为行为模式，还花了相当力量规范商事组织程序
（三）民商法的立法选择
1、民商合一强调商法从属于民法，制定一部统一的民商法去统率所有的民事和商事规范，不存在独立的商法典
2、民商分立强调商法的特殊性，民法典统率民事规范及其单行法规，商法典统率规范及其单行法规。
3、我国民商立法的现状与未来
我国一向主张民商合一reasons
①民商分立是建立在一个相对独立的商人阶层的基础上的，而我国不存在这样一个阶层
②由于民商法调整的都是平等主体间的法律关系，若奉行民商分立，则有意突出商法的特殊地位，将破坏民法的平等原则，市民社会的性质是一样的，接受调整的法律也应是一样的。
目前“身份立法”转向行为“平权立法”是总趋势，不可逆流而上。
③民商分立的话会割裂市场的统一性。
全国统一的大市场不能从条、款、质上进行分割，经营市场与消费市场是相互连结，不可分割的。
④民商分立存在在巨大的立法技术困难
若民商分立，商法只规定一些自己的内容，则会显得很贫瘠，若采用民法的基本原则，则无疑是走向了民商合一。
⑤民事关系与商事关系在现实生活中有时是区分不开的。
甲商品房开发商与自然人乙签订了房屋买卖合同，其间关系如何？
甲方为商事主体，乙方为一般民事主体。
⑥民商合一也并不意味着用一部民法囊括所有的商法内容而是说制定民法典后，不制定商法典，但制定一些单行法规来补充商事立法，如现行民法的票据法，海商法等单行法规。
③民商合一是现仿民商立法的基本趋势
二、民法与经济法的关系
（一）有关经济法概念的争论：
1、大经济法：
凡与经济有关的法律规范的总和，包括民法、刑法、行政法所涉及的有关财产的规范
2、经济行政法：
经济法从属于行政法之下，是行政法之下涉及经济内容的那一部分。
3、学科经济法：
经济法只是为了便于学习而设立的一个学科，而不是一部法律。
4、纵横统一论：
经济法调整纵向经济关系以及含有计划因素的横向经济关系。
5、国家干预论：
经济法调整与国家干预相关的经济关系。
（二）民法与经济法争论的新视野
由民法与经济法局部交合的领域，商法得出商法公法化即商法经济法化，同时也代表民法在公法化过程中的领头羊的地位。
但民法学者认为商法是民法的一部分，缘其调整基本上平等主体间的权利义务关系，故谈不上商法是民法与经济法交合的领域。
（三）民法与经济法浅层次的区别
1、民法推崇意思自治而经济法限制意思自治。
2、民法对市场主体进行平等保护而经济法则进行偏重保护。
3、民法从微观角度入手，而经济法则从宏观角度入手。
4、民法重视经济目标，而经济法重视社会目标与生态目标。
5、相对于经济法，民法更具国际性，而经济法相对于民法更具有本土性。
缘其：
经济法反映着的是国家的经济政策，而国与国之间的经济政策是不一样的。
6、民法的稳定性较强，而经济法的稳定性较弱。
四、民法与经济法深层次的区别
1、对市场主体的假设不一样：
民法假设市场主体是匀质的当事人，而经济法认为市场主体，未必理性；
而是主张市场主体张扬自我个性，故经济法对市场主体侧重保护。
2、对市场整体的假设不一样
民法认为市场整体等于市场个体简单的相加。
经济法认为市场整体不是市场个体简单的相加，社会整体的利益会因个体利益的实现而削弱。
3、对政府和市场的关系的认识不一样
民法认为市场是万能的，而政府是无能的，被动的。
经济法认为应正视和尊重政府调控市场的能力。
（五）我国社会主义商品（市场）经济的法律调整
1、民法与经济法在范围，社会认知度上存在此消彼长的关系。
2、民法正向社会本位化之路迈进。
第四节民法的发展
注：
此处的民法指的是大陆法系的民法
一、民法法系的演变与形成
1、民法最初起源：
古罗马法
包括大内容：
①古罗马的十二铜表法——揭开了西方法律形成文化的序幕
②查士丁尼的国法大全：
a、《查士丁尼法典》b、《法学阶梯》c、《学说汇编》d、《查士丁尼新律》
③天才造就的罗马法学繁荣
2、西罗马帝国灭亡之后，罗马法与寺院法，日尔曼法并用。
（中世纪）一是西罗马帝国的灭亡，一是教会势力很强大。
3、罗马法的复兴与注释法学派（11世纪以后）
4。
近代的法典编纂运动：
①1804《法国民法典》结构上追随《法学阶梯》分为三编：
人法、物法、诉讼法、但在内容上删去诉讼法，而分为以下三编：
人法各种财产权利，各种财产权利如何取得。
它的伟大在于：
a、将实体法从程序法的压制下解放出来。
b、创立了三大民法原则：
所有权绝对原则，契约自由原则，过失责任原则。
②1896《德国民法典》它在结构上具有独特之处，形成了民法总则，且更关注逻辑，曾有人称其为一部优良的法律计算机。
③《瑞士民法典》揭开了法律现代化的序幕
5、我国民法的沿革
①清未的修律制度，民法纳入律中。
1911《大清民律草案》
②北洋政府1925年的《途民法修正案》，宣布《大清民律草案》中不适合共和政体的法条不予适用。
③1931南京国民政府颁布了《中华民国民法》——我国迄今为止唯一一部民法典，目前仍适用于台湾。
④建国后，4次起草民法典，前3次均未有成效，第4次1982年见一定成效，但由于形势变化太快，最终放弃而只是以民法通则的形式规定。
二、由近代民法向现代民法的递变
近代民法指受法国民法典，德国民法典的影响的民法。
现代民法指从瑞士民法典开始的民法。
（一）递变的具体标志
1、由抽象人格到具体人格
①为何近代民法提倡抽象人格：
a、由于那时生产者与消费者、雇佣者与劳动者的对立还未形成。
b、人们可以不断变换其位置，有助于消除存在的轻微的不平等。
②现代民法提倡具体人格
a、人与人的差别变大，形成利益对立，角色轻易不能转换，于是开始注重侧重保护。
b、1801梅茵《古代法》中提出要从身份①→契约转变到契约→身份②的复归。
（身份①：
指与特权联系，基于出生而取得的优越地位。
身份②：
指与社会角色联系）。
⒉从契约自由到契约社会化
①近代民法认为抽象人格为完全平等的主体，可完全自由地表达自己的意思，在契约形成中具有决定性作用，而无视具体人格在的差异与不平等。
②现代民法则充分认识到具体人格的存在与差异，认为契约的订立不只是当事人自由意思的表达，更是一种社会化的行为。
⒊从所有权绝对到所有权社会化
所有权是指私有财产神圣不可侵犯：
①近代民法对所有权的客体进行无限宽阔的界定，如对土地的所有权可下及地心上及上空，而且对所有权人的权能不加任何限制，将所有权神化。
②现代民法则寻求所有权社会化，表现为与上对应的两个方面。
a、限制所有权的客体。
eg：
对土地的所有权只能及于表层，而不包括表层以上的空间权。
b、限制所有权的权能：
内部限制（赋予权利人以义务，权利义务相包容以限制权利。
外部限制：
权利人行使的权利不能滥用。
）
4、从过失责任→无过失责任→公平责任→社会责任
过失责任：
由于自己的过失行为而引起他人利益的损失，要承担责任
无过失责任：
即便你无过错，但由于是你的原因造成的他人的损失，也要承担相应的责任。
公平责任：
凡是事件的参与者，面对损失，为公平起见，人人有份承担。
社会责任：
责任保险、社会保险。
司机甲向保险公司投保，若发生事故，由保险公司赔偿，事实上保险公司的赔偿责任是由社会共同承担的责任。
（二）递变所蕴含的抽象精神
1，由个人本位到社会本位
近代民法：
17、18的古典法学派便是积极主张，极力倡导自由、平等。
宣扬个人激进主义，以个人为本位。
现代民法：
自由超过了法律的规范便只能是走向束缚另一端，倡导理性精神，追求社会本位，在兼顾个人本位的同时。
2、由共性法到个性法
尊重共性而无视个性，有自然人法人的权利能力和权利行为能力，却不去考察是否每个个体都相应具备了权利行为能力，为何要去考察个体权利行为能力呢？
①权利能力是与生俱来的有共性性，不必个别考察
②权利行为能力表现为意思能力：
a、意识能力，识别能力b、意志能力，控制能力
故权利行为能力因年龄，精神状况的区别而有差别，具有个性性，虽然民法的确具有很多的共性，但近代民法却将共性神化，将无视个别意志推到了极限，有违于人们期待的目标。
现代民法则提倡兼顾个性，主要表现在以下二个方面：
a、从契约到身份复归的运动
b、从一般正义到兼顾个别正义——eg：
法人人格独立制→法人人格否认制
甲、乙、丙合开了一家有限责任公司丁，丁一经成立便取得法人人格独立。
甲、乙、丙平起平坐的民事主体地位，丁若负债的话，只能以甲、乙、丙投资于其的资本来偿还债务，如若不足，不能向甲、乙、丙再索要投资资金。
——保护大部分人（甲、乙、丙）的利益视为一般正义，法人的有限责任能力。
重
若甲为丁公司的控股股东，在利用丁公司进行控制以谋取私利之后却陷丁公司于困境，同时债权人上门索要欠款，却发现丁公司无什么东西可以抵债，如若此时又由于法人人格独立制度的存在，在债权人发现甲为幕后黑手上门讨债而甲以其制度回敬债权人时，债权人的个别利益便无辜遭受了损害，鉴于此种情况，现代民法又出台了“法人人格否认制度”只要债权人能拿出甲操纵丁非法为已谋利的证据，便可依“法人人格否认制度”索回欠款
⒊由封闭法到开放法
①近代民法努力构造民法的封闭体系：
a、将民法从社会生活中孤立出来，将其成就为纯粹的法律科学。
b、排斥法官的作用，而将法作为立法者的法。
②现代民法追求开放的民法：
a、主张民法向社会开放，民法应来源于生活服务于生活。
b、向法官开放，赋予法官自由裁量权
⒋由梦幻到现实法
现代民法对近代民法中那些建立在天才的假定之上的，兹生于梦幻王国的系列假设提出了质疑。
①民事权利的主体并不是自身利益的最佳判断者，因而经济人的假设是不成立的。
②民事主体缔约地位完全平等是不可能的，人总是生活在一定的经济背景，经济生活中，地位不可能完全平等。
③当事人之间的契约不得涉及第三人，完全自由竞争的市场的假设是不可能的。
④现代民法还是从近代民法只追求自由平等中走出来的，更多现实去实现价值追求的多元化：
追求自由、正义、秩序、安全。
三、我国民法典的制定
（一）民法典不应为世纪性所累
（二）现代编纂民法典并不见得会造出恶法
（三）为谁制定民法典
①法国民法典用平实的语言，让平民大众更能接受
②德国民法典则更多地凝结了法学家们长期的理论研究成果
⒊我国的民法典面向人民，而不是一部让法学家们自显自示的学术性极强的“民法天书”
（三）民国法典的基本定位
（一）个人本位与社会本位的选择
⒈大多数人的观点：
个人本位与社会本位相结合的折衷想法，原因：
①由于近代民法向现代民法发展的一个基本趋势就是由个人本位向社会本位发展，故不应逆时代潮流。
②但是不能完全主张社会本位，这样便会违背井离乡民法是权利法的本质。
且作如下分析：
义务本位、权利本位、个人本位、社会本位。
a、义务本位：
只承认极个别人的本性，而将大部分人不当人看，它由不同身份不同等级再产生出不同义务，又由义务的不同确认了身份，等级，它在本质上是非人的本位。
b、
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