我国非物质文化遗产法律保护的存在的问题和对策Word格式文档下载.docx
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第二部分分析我国非物质文化遗产保护的现状。
在总结我国非物质文化遗产法律保护历程的基础上，分析我国目前对非物质文化遗产保护所釆取的主要措施
第三部分分析目前我国非物质文化遗产保护中存在的问题，指出公法保护的方式已经不能满足非遗的需要，为下文知识产权的保护做铺垫。
（一）保护模式单一
（二）相关主体权利义务的忽略
（三）不当利用现象普遍
（四）民众对非物质文化遗产保护意识淡薄的困境
第四部分提出对我国非物质文化遗产知识产权保护的相关建议。
（一）建立公私法统一的法律保护模式
（二）以法律手段确定传承人的权利义务
（三）完善我国非物质文化遗产的商业秘密保护
（四）增强对非物质文化遗产的法律保护意识
【内容摘要】在我国历史进步和社会发展的进程中，各族人民经过长期的生产生活实践创造了丰富的非物质文化遗产，是一笔宝贵的精神财富。
但随着经济现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大的变化，非物质文化遗产受到猛烈的冲击，在与现代文明博弈的过程中出现变异甚至消亡的现象，因此，加强我国非物质文化遗产的保护已经刻不容缓。
近年来，随着我国加入国际非物质文化遗产保护公约，非遗的法律保护工作也取得显著的效果，并于2011年颁布了《非物质文化遗产法》，但是从整体上而言，我国对于非物质文化遗产的保护还存在很多的问题，本文试图从知识产权的角度探讨对非物质文化遗产的保护，提出适合我国非物质文化遗产保护的措施。
【关键词】非物质文化遗产知识产权法律保护
我国五千年的文明史孕育了丰富的非物质文化遗产资源，非物质文化遗产是我国劳动人民智力成果的结晶，是加强民族团结、促进经济社会可持续发展的重要纽带。
但是就目前来看，随着经济全球化的加剧，西方国家的文化和价值观不断向我国渗透，使我国的传统文化受到巨大冲击，很多传统技艺面临着后继无人甚至消亡的局面，严重影响了我国非物质文化遗产的传承和发展，加强非物质文化遗产的保护工作势在必行。
一、非物质文化遗产概述
（一）非物质文化遗产的概念
2003年的《保护非物质文化遗产公约》首次规定了非物质文化遗产的定义:
“非物质文化遗产，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。
”
2011年2月25日，我国颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，该法最终将非物质文化遗产定义为:
“指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。
由上可知，非物质文化遗产是指各群体、团体、或个人世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间，内容包括口头传统，传统表演艺术，民俗活动、礼仪、节庆，传统知识和实践，传统手工艺技能，以及与此相关的文化空间等各种表现形式。
（二）非物质文化遗产的特征
（1）非物质性
非物质文化遗产的非物质性也称为无形性，它是相对于满足人们所需要的物质生活基本需求的物质生产而言的，其自身并没有实体形式，必须要通过人或物的表达才能展现出来被人们所认识和感知，通常存在于不同的表演艺术、人们的口头传述、各种不同的民俗节庆以及传统手工艺技能的具体实践当中等，其传承需要通过人的活动来完成。
非遗的无形性并不是其没有形式，而是实质内容没有占用物理空间，但是它的存在和传承仍需要一定的有形载体。
（2）民族性
非物质文化遗产是某个民族或某个地区内的民众相互传承并生存和依托于生活的一种民间文化，它体现了该民族或地域文化的特质和精神。
民族性是指非物质文化遗产存在于某种特定的空间或者某个特定的群体中，是某一民族所特有的并体现该民族独特的民族智慧、审美观念、思维意识和价值观等因素。
我国是一个拥有56个民族的多民族国家，其中的每一个民族都有区别于其他民族的文化特点，不同的民族拥有不同的语言表达、民族服装、礼仪形式和节庆以及手工艺技能等，可以说非物质文化遗产是一种民族精神的延续和继承，体现了文化的多样性。
（3）传承性
非物质文化遗产是通过世代相传的方式保留并将不断传承下去的文化遗产，其中多数无法用文字完整表达，所以其传承一方面以口传心授的方式通过模仿或表演等无法用文字表达的形式对其内涵及外延加以传授，另一方面非物质文化遗产随着传承群体或个人所处的自然社会环境和历史条件的变化而传承积累下来，这一过程虽然缓慢但却不是静止的，是随着人类社会的发展而被不断的创造与再创造。
社会的发展不断赋予非物质文化遗产以新的气息，这一过程既积累了数代传承者的创造力和非凡技艺，又包含了极为丰富的历史文化价值。
（4）主体的不确定性
非物质文化遗产是各个群体或民族在生产实践中创造出来的，而并不是某个特定的个人在某特定的时间创作出来的。
只有在某些特殊情况下可以追溯至某个特定的人对某个特定的表达形式有某种特殊的贡献，但却不能将某项非物质文化遗产划归某个特定的个人。
二、我国非物质文化遗产法律保护的现状
随着非物质文化遗产重要性的日益显著，我国也逐渐加强了对非物质文化遗产的保护，并相继出台了一系列的法律法规，但是从总体而言，我国的非物质文化遗产保护工作还处于不甚完备的状态。
（一）我国非物质文化遗产保护的现状
我国是一个拥有几千年悠久历史的文明古国，有着丰富多彩的非物质文化遗产资源，但是随着当代全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大的变化，非物质文化遗产受到越来越大的冲击，其濒危形势是普遍可见的。
缤纷浩瀚的民族民间文化资源大多分散存留或流传于民间，由于缺少相关的政策法规、专门人才、管理手段以及保护经费投入不足，中国的民族民间文化损毁、消亡的现象十分严重。
一些独特的语言、文字和习俗在消亡，大批具有历史、科学和文化价值的村落、村寨、民居建筑群遭到破坏，大量民族民间传统的代表性实物和资料难以得到妥善保护，依靠口头和行为传承的各种技艺、习俗、礼仪等文化遗产正在不断消失，许多传统技能和民间技艺因后继乏人致使这些珍贵的非物质文化遗产往往因老艺人的离世而逐渐消亡。
近年来，中国政府和社会各方面也意识到在实现现代化进程中抢救与保护民族民间传统文化的重要性，因此投入了大量的人力、物力和财力，采取了许多积极有效的保护措施，使我国的非物质文化遗产保护工作不断加强和改进，并取得了宝贵的经验和良好的成绩。
更重要的是我国在20n年2月25日出台了第一部《非物质文化遗产法》，该法主要规定政府要运用确认、立档、研究、保存、宣传等行政手段加强对非物质文化遗产的保护，将政府对非物质文化遗产的保护工作上升到法律层面。
此外，我国政府还积极参与国际间的非物质文化遗产保护工作，关注和加强国际间在非物质文化遗产保护方面的交流与合作，充分借鉴和吸取世界各国的成功经验，目的是要更有效的保护我国的非物质文化遗产。
（二）目前我国的非物质文化遗产的保护措施
结合《非物质文化遗产法》，目前对于非物质文化遗产的保护措施主要有以下几种方式:
（1）非物质文化遗产的保护、保存措施。
目前我国对于非物质文化遗产的保护和保存一般是通过建立国家及地区的代表性非物质文化遗产名录为主，但是应该注意区分非物质文化遗产的保护和保存所针对的对象不同，根据《非物质文化遗产法》，其中对于那些展现中华民族优秀传统文化，具有文学、艺术、历史和科学价值的非物质文化遗产采取传播传承等措施予以保护，比如儀族的孔雀舞是以动态的形式表现民族文化特色的，以世代相传的方式对其进行活态保护;
对于非物质文化遗产采取记录、认定和建档等措施予以保存，一般情况下对非物质文化遗产是采用固态的保护方法，即建立代表性的项目名录，但同时应该注重非物质文化遗产的活态保护和传承。
（2）非物质文化遗产的调查措施
非物质文化遗产的调查工作主要是由文化主管部门负责的，主要负责对非物质文化遗产的认定、记录、建档、建立健全调查信息的共享机制。
此外，公民、法人和其他组织也可以依法对非物质文化遗产进行调查，但是境外的组织和个人在我国境内调查时，必须经省级文化机关批准，跨省份的调查必须报请国务院文化部门批准，并且在调查结束后要向批准机关提交调查报告及相关资料。
当然，在调查的过程中，首先应该征得调查对象的同意，并且应该尊重当地的民风民俗，不得侵害其合法权益。
（3）非物质文化遗产的传承传播措施
政府及文化主管部门确定非物质文化遗产的代表性传承人，对其传承传播活动提供必要的经费和场所，鼓励其传艺、授徒以及文化交流等，同时组织对非物质文化遗产的宣传活动，鼓励非物质文化遗产的相关科研工作;
学校按照有关规定加大对非物质文化遗产保护的教育;
新闻媒体加大对非物质文化遗产保护的宣传和普及力度;
公共文化机构、非物质文化遗产学术研究保护机构和利用财政资金举办的演出团体等，在自己的业务范围内开展非物质文化遗产的整理、研究、学术交流和宣传展示活动。
我国目前对于非物质文化遗产的保护主要是在行政措施的协调下，调动各方主体的积极性，这样虽然可以从各个方面多层次的保护非物质文化遗产，但是却只局限在行政保护当中，并没有涉及到非物质文化遗产的私权保护，比如非物质文化遗产的传承人权益受到侵害时如何救济等问题等都没有具体的规定。
三、我国非物质文化遗产保护面临的问题
尽管我国非物质文化遗产的保护工作已经取得了一定的成果，但不能否认非物质文化遗产的法律保护工作仍处于起步阶段，仍面临一些问题，具体如下:
（一）保护模式单一
从我国非物质文化遗产立法的发展历程来看，主要是以公法保护为主，涉及到私法保护的内容少之又少，具有浓厚的行政保护色彩。
即使是《非物质文化遗产法》关于私权保护的规定也十分有限，主要是从行政法的角度规范相关行政机关保存与保护非物质文化遗产的行为，对非遗的知识产权保护仅做了衔接性的规定，但具体怎么适用，适用何种法律却没有明确的规定。
这一阶段的任务己经不仅仅是单纯的保存记录非物质文化遗产，而是在深刻理解非物质文化遗产意义精髓的基础之上，建立一种与当前社会环境相融合的传承制度，使非物质文化遗产注入新的活力。
在这一阶段如果再仅凭政府这一单一的保护模式，已经不能满足非遗的保护需求，毕竟政府的精力有限，不可能面面倶到的照顾到非物质文化遗产的各个方面，特别是在处理非遗平等主体间的法律关系，如主体的认定问题、主体享有的权利问题、主体的权利保护等问题方面，使用公权力保护的不足也逐渐凸显出来。
随着社会经济的发展，非物质文化遗产所蕴含的巨大历史价值和商业价值逐渐显露出来。
因此这就要求我们在保护的过程中既要保护非物质文化遗产本身，又要保护其赖以生存和发展的环境以及负有传承使命的传承人，这样才能使非物质文化遗产真正的传承和发展下去，所以对于非物质文化遗产，最恰当的保护方式不仅是保存更要传承。
但是从我国目前的法律制度来看，相关法律法规虽然有对传承人及相关单位的保护，但是并没有规定其具体的权利义务，主要还是以行政管制的形式重点对非物质文化遗产进行静态保护，侧重于对非物质文化遗产的保存和保护，而忽视了对非物质文化遗产的可持续性利用。
这样既不利于非物质文化遗产自身的发展，也不利于非物质文化遗产的创造性应用。
随着国际文化一体化的加剧，很多非物质文化遗产面临失传、被遗忘的危险，在这种情况下，赋予相关主体一定权利更有利于带动其保护和传承的积极性。
（三）不当利用现象普遍
一直以来，对非物质文化遗产的利用处于一种无序的状态，滥用非物质文化遗产，不尊重传承主体精神利益和物质利益的现象时有发生，具体表现在:
首先，商业利用不予回报。
任何组织或个人在对非物质文化遗产进行商业使用时，都应该给予相关群体或个人一定的经济回报，但是在实践中，很多非遗的持有者却未得到应有的回报。
比如:
某些制药企业利用中医药或少数民族的医药知识开发新药并获得高额利润，而提供这些传统医药的提供者却很少得到回报。
其次，不标明来源的利用。
很多单位或个人在对非物质文化遗产进行收集并在此基础上创作作品并形成自己成果的过程中，并没有标明该遗产的来源。
将民间收集的歌舞制成光盘作为自己的研究成果出版发行，却没有标明该歌舞的创作者或表演者。
再次，歪曲利用。
在对非物质文化遗产利用的过程中，漠视所有者的精神利益，歪曲非物质文化遗产的本意进行利用。
这种歪曲既表现在非物质文化遗产收集整理的过程中，比如收集者出于自身的理解或目的损害非物质文化遗产的原意，又表现在商业利用的过程中，比如为了经济利益过度包装非物质文化遗产，使其走形变味，并不尊重拥有者的民族感情，同时还表现在再创作的过程中，比如在将非物质文化遗产进行改编加工的过程中，出于对原意的误解或商业目的而歪曲创作。
最后，国外抢先申请知识产权。
由于我国对非物质文化遗产的知识产权保护并没有形成系统的规范，所以国外抢注我国非物质文化遗产的现象十分普遍。
韩国将“端午节”进行了注册，虽然后来被一位中国人用三万美元买回，但这一中国的传统节日被外国人注册，中国人还要自己掏钱买回自己传统节日的注册，这些都说明了我国非物质文化遗产被国外抢先获得知识产权保护的危险性极人，所以更需要完善我国自身的法律制度以保护我国丰富的文化遗产。
目前，虽然各级政府和文物行政部门对保护非物质文化遗产法律制度进行了广泛的宣传，但从总体上讲，社会民众对非物质文化遗产进行保护的法律意识还很淡薄，特别是现在的在校大学生对非物质文化遗产只是了解一些，对非物质文化遗产的保护方式更是知之甚少，很多民众甚至没听说过非物质文化遗产这个名词。
民众对非物质文化遗产的保护意识的淡薄对非物质文化遗产的保护和传承非常不利。
四、我国非物质文化遗产知识产权保护的相关建议
非物质文化遗产的内容极其广泛，对其进行私法保护，既要明确基本宗旨和制度基础，同时也要创新传统知识产权制度，弥补传统知识产权制度在非物质文化遗产保护领域的不足，亦即，通过知识产权制度创新来接纳非物质文化遗产这个新型的客体，建立以整个知识产权制度为基础的综合手段。
“作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者权利，维系社会正义；
促进知识广泛传播，有效配置智力资源。
这即是正义与效益的双重价值目标。
知识产权的各项基本制度，围绕着上述法律价值目标，发挥着保护权利、平衡利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。
”非物质文化遗产的知识产权法保护同样应当秉承这一理念，围绕非物质文化遗产保护的目标配置权利体系，平衡利益冲突，促进非物质文化遗产在现代社会发挥精神动力和经济增长的社会功能。
原则上，非物质文化遗产的知识产权保护模式一方面要积极利用现有的知识产权制度进行保护；
另一方面要考虑是否能从技术的角度对知识产权制度作出适当的修改和调整，以期能将那些与知识产权保护要求的条件比较接近但尚未达到标准的非物质文化遗产纳入保护的范围。
“如对知识产权的客体范围和权利主体范围做扩大解释，不仅将适合利用知识产权保护的非物质文化遗产纳入知识产权的客体范畴，还可以将权利主体的范围从个人、法人、非法人组织扩展到特定的民族、区域或群体等，必要时可以授权非法人组织（如社会团体等）代表非物质文化遗产所承载的民族和群体主张权利。
”而对那些通过上述两种方式无法实现对其完整保护的非物质文化遗产可以考虑制定专门的单行法律给予保护。
为了保证传承渠道的畅通和确定合理的传承方式，必须以法律的手段确定传承人的权利义务。
首先，对一些具有重要的历史价值而又濒临灭绝的非物质文化遗产的传承人和传习人予以法律保护，从目前情况来看，导致传承渠道不畅的主要原因是资金问题，由于有些非物质文化因无法给传承人带来经济利益，导致传承人的生活窘困，从而使该类非物质文遗产丧失了对人们学习和传承的吸引力。
所以，对该类非物质文化遗产必须以法律的形式保障传承人和传习人的经济利益，政府部门应给予专项传承和传习资金，保证其合理的经济收入，并保证其享有相应的荣誉称号。
在保证非物质文化遗产传承人和传习人的权利的同时，必须规定其相应的义务，传承人必须保证非物质文化遗产传承的原滋原味，不得因经济利益或其他原因而使非物质文化遗产在传承过程中丧失其基本的价值内核，否则应承担相应的法律责任。
商业秘密保护是反不正当竞争保护制度中与非物质文化遗产最为契合的一种形式。
对于非物质文化遗产而言，那些处于保密中的刺绣、扎染、造纸等传统手工技艺及传统中医药配方等都可以作为商业秘密来过汙保护。
具体而言，在非物质文化遗产的传承保护和开发过程中，对于那些可以传化为商品或服务的具有商业价值的遗产，其中又涉及到传承秘方、手工艺技巧的可以通过商业秘密的形式进行保护，这样通过相关产品的保护也可以达到保护非物质文化遗产的目的。
当然非物质文化遗产中也涉及到某些只在家族内部传授且不外泄的遗产，这部分遗产本身就具有保密性，传承人既有保密意识也有保密行为，完全符合商业秘密的保护要求，也可以通过商业秘密的形式保护。
和其正凉茶受到消费者的广泛喜爱，主要是其口味有不同于其他同类产品的地方，这种不同之处正是制作凉茶的配方工艺不同，这种配方工艺实行严格保密措施，符合商业秘密保护的特点，所以可以用商业秘密进行相关保护。
在对于商业秘密保护上，具体来说有以下几个方面：
首先是身份权。
商业秘密的保密状态并不意味着其拥有者也必须处于保密状态，商业秘密的拥有者有权表明其身份。
因此，作为非物质文化遗产的传承人或者发源地有权要求在其作为商业秘密开发的非遗相关产品或服务上标明传承人或发源地。
其次是使用收益权。
非物质文化遗产商业秘密的拥有者有权在法律所允许的范围对该商业秘密使用甚至转让相关事务，并可从中获得相应的收益。
最后是处分权。
非物质文化遗产商业秘密的拥有者有权就其所拥有的商业秘密进行处分。
一方面是事实处分的权利，即非遗权利人有权将该商业秘密公或者抛弃。
非物质文化遗产是我国民族智慧的结晶，使其进入公众领域将会更好的服务于大众;
另一方面是法律处分的权利，即将该非物质文化遗产的商业秘密以合同的形式赠与他人等。
此时的权利受到一定的限制，因为非遗涉及到我国文化精髓，所以不得随意赠与，必须是在保护国家民族利益的基础之上赠与。
利用商业秘密的形式保护非物质文化遗产没有保护时间期限的限制，免除了申请和维持费用带来的困扰，并且可以排除外界的干扰，防止非物质文化遗产的商业秘密被他人盗取，是防止非物质文化遗产被不法使用的有效措施。
非物质文化遗产是中华民族活的历史，这就要求加强全民族保护非物质文化遗产的意识，包括领导层）高校和科研机构以及普通群众对非物资文化遗产保护的普遍关注。
从国家领导层来看，首先必须树立正确的非物质文化遗产保护的立法指导思想，根据国情和各类非物质文化遗产的特点，尽快制定具有可操作性的保护非物质文化遗产的法律）法规，并保证各类法律）法规的切实执行，同时加强对非物质文化遗产保护的宣传力度，从高校和科研机构角度讲，应加强对非物质文化遗产保护的立法研究，而且，高校还应以适当的方式开设非物质文化遗产保护和传承的课程，承担起对某类非物质文化遗产培养传习人的责任（从普通民众的角度讲，应认识到非物质文化遗产对中华民族繁衍和繁荣的重要意义，并培养自己对我国非物质文化遗产的自豪感和保护与传承非物质文化遗产的使命感。
结论
非物质文化遗产具有多元的价值，保护非物质文化遗产具有重要的意义。
随着信息化、全球经济一体化的浪潮，在外来文化和生活方式的冲击下，我国丰富的非物质文化遗产面临着前所未有的严峻形势。
因此，加强非物质文化遗产的法律保护，积极拓展非物质文化遗产的潜在利用价值，对我国非物质文化遗产的发展和民族文化的弘扬具有重要的现实意义。
事实上，我国一直以来都重视非物质文化遗产的法律保护，但是在保护理念、保护模式、具体制度等多个方面都存在缺陷。
所以，非物质文化遗产法律保护的完善建立在正确的指导原则之下，厘清问题的症结及其破解之道，方能对症下药。
非物质文化遗产的法律保护是一个系统工程，但如果缺少相应的法律制度支持，缺少国家、族群和个人的通力合作作为最后的保护屏障，非物质文化遗产的法律保护只能是一纸空谈。
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致谢
本次论文是在导师的悉心指导下完成的。
导师的渊博专业知识和严谨的治学态度，精益求精的工作作风，诲人不倦的高尚师德，严以律己、宽以待人的崇高风范，朴实无华、平易近人的人格魅力对我影响深远。
不仅使我树立了远大的学术目标、掌握了基本的研究方法，还使
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