民事诉讼法资料.docx

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民事诉讼法资料

民事诉讼法

1．非诉讼程序概念（ADR=AlternativeDisputeResolution）

对诉讼以外的其他纠纷解决方式程序和制度的总称。

2．特点（要素）

替代性、选择性、针对性（某一类型、某一特殊类型案件）

3．类型

1.按主持纠纷解决的主体不同划分

1　法院附设非诉讼程序（美日、台湾）——我国没有。

A以法院为主持机关，用专门程序而不是审判程序进行；

B适用特殊案件（家庭纠纷、婚姻纠纷、一般民事纠纷）。

2　国家行政机关（劳动争议仲裁）或准行政机关（消费者协会的调解）所设或附设的非诉讼程序。

3　民间团体组织进行的非诉讼程序（如人民调解）。

4　律师主持的专业咨询或法律援助性质的非诉讼程序。

5　国际组织所设纠纷解决机构的非诉讼程序（世界知识产权组织设解决知识产权争议的组织）。

2.根据非诉讼程序的启动程序划分

1　合意ADR，双发达成一致意见方可启动ADR（《仲裁法》调整的仲裁{不调整劳动仲裁}，此仲裁必须达成仲裁协议）

2　半强制ADR，一方当事人申请即可（消协调解）。

3　强制ADR，必须经过非诉讼程序才可诉讼（如劳动仲裁），国外某些类型案件。

4．非诉讼程序与诉讼程序制度的功能互补

●诉讼程序优点：

诉讼是法律适用的过程，使法律得以确认实现和完善，对法律尊严的维护，社会秩序的恢复，公平、正义、合理解决。

●诉讼程序缺点：

诉讼不适合所有纠纷，程序复杂、人力、资源、耗时、财力等。

●ADR优点：

1.充分发挥专家在纠纷解决中的有效作用；

2.使当事人本人有更多机会和可能参与纠纷的解决；

3.有利于保守个人隐私和商业秘密；

4.在处理新技术、新问题时，在法律规范相对滞后的条件下，允许当事人根据自主自力原则选择适用的规范。

其在解决纠纷时容易得到双赢的局面。

五．非诉讼程序

●调解

（1）概念：

在第三方协助下进行，当事人双方自主协议解决纠纷的活动。

（2）特点：

a在中立的第三方参与下进行；b以当事人自愿为前提（国外：

调解作为解决某类纠纷的前置程序）；c协调协议的解决和生效不具有强制性（调节协议进行公证赋予其强制性）国外：

法院或专门机关登记

（3）形式：

民间调解、行政调解、律师调解、法院附设的诉讼前调解

法院附设的诉讼前调解

婚姻家庭纠纷、继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故工伤事故损害赔偿

宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。

原因：

对调解人经验等质疑，对调解机构质疑，对调解程序，对调解效力质疑。

注：

此调解与法院调解不同（前为非诉讼程序，后者为诉讼程序的）

一审程序

普通程序

简易程序

自愿调解

先行调解：

离婚案

资源调解

先行调解

通常情况：

资源调解不成，及时判决，调解成功，制作调解书——不能上诉。

二审程序

特殊情况

调解不成，发回重审

调解不成，告知另诉

（确保上诉权）

漏审漏判的诉讼请求（一审中）；

遗漏必要共同诉讼

离婚案件处理

增加新的诉讼请求

反诉的

再审程序

调解成功，调解书送达后，原判决视为撤销

调解不成，及时判决

●仲裁

（1）概念：

双方当事人在达成纠纷发生前或后达成协议自愿将其争议交给仲裁机构（关）裁决的方式或制度。

（2）特点：

以双方自愿为前提；具有民间性；仲裁裁决具有强制性（一方不执行，他方可请求法院强制执行）。

（3）形式

1　按照是否在常设性的机构划分：

A机构仲裁：

存在常设性的仲裁机构；仲裁规则具有严密性；仲裁员稳定。

特点：

仲裁费用确定性

B临时仲裁（特点与A相反）——我国无，但并不意味不好；国外AB共存。

2　国内仲裁/涉外仲裁——特点：

所解决的纠纷都是涉外的民商事纠纷；有专门的仲裁机构（中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会）

3　民间仲裁（仲裁法调整的仲裁）/行政仲裁（劳动争议仲裁）

（4）范围：

身份关系的纠纷不能仲裁。

（5）与民事诉讼程序的区别

内容

仲裁程序

民事诉讼程序

机构设置

民间性质——仲裁机关

人民法院一审判决

受案范围

除身份关系的纠纷，其他都可

平等主体间的合同及财产权益纠纷

平等主体间的人身及财产权益纠纷

管辖

无级别管辖、地域管辖

有法定管辖、裁定管辖

审判组织

合议室、独任庭、由当事人约定；对于当事人无约定，由仲裁委员会主任指定

合议庭、独任庭、由法院依法定程序确认

审理方式

不公开开庭审理为原则，公开开庭与书面审理为例，由当事人选择

公开开庭审理为原则，不公开审理为例外

财产保全

只有仲裁中的财产保全

仲裁委员会无权实施财产保全措施

既无诉前，又有诉中的财产保全

人民法院有权实施财产保全措施

证据保全

只有仲裁中的证据保全

仲裁委员会无权实施证据保全措施

既有诉前又有诉讼中的证据保全

人民法院有权实施证据保全措施

和解（司考）

当事人达成和解协议后，可撤回仲裁申请

如可申请依和解协议做仲裁裁决

当事人达成和解协议后，如申请撤诉

也可申请法院依和解协议作调解书

调解

自愿调解与先行调解是并列方式

当事人达成调解协议后，仲裁庭可制作调解书或裁决书，调解书与裁决书具有同保效力

自愿调解为原则，先行调解为例外

当事人达成调解协议后，法院只能依据调解协议制作调解书，不得制作判决书

裁决与判决

合议庭实行少数服从多数原则；

达不成多数人意见时，以首席仲裁员的意见制作裁决；

不同意见的仲裁员可签名也可不签名

合议庭实行少数服从多数原则；

达不成多数人意见时，不得按审判长的意见制作判决（报审判委员会）

持有不同意见的审判员无权拒绝签名。

判决书与裁决书制作

当事人不愿写明事实和裁决理由的，可不写

判决书由法院依法制作

●诉讼

程序诉讼：

民事诉讼

第1章导论

第一节民事争议与民事诉讼

1．民事争议及处理机制

2．民事诉讼的概念

（一）诉讼的定义与本质：

国家司法机关按照一定程序和方式解决纠纷的活动。

（二）民事诉讼的定义与特点（见书）

定义：

指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系的总和。

对定义的分析：

1.人民法院

合议庭

独任庭

（基本制度、基本原则）

2.双方当事人

多数人诉讼

当事人

共同诉讼人

必要共同诉讼人

诉讼代理人（法定、委托）

普通共同诉讼人

诉讼代表人

（10人以上）

人数不确定的诉讼代表人

人数确定的诉讼代表人

诉讼第三人

有独立请求的第三人

没有独立请求的第三人

3.其他诉讼参与人

证人、鉴定人、翻译人、勘验人

诉讼代理人（不定）

4.审理

宏观：

一审——二审——再审

微观

起诉——受理——庭前准备——开庭审理

法庭调查

法庭辩论

法庭评议

判决

（一审）

（二审）

上诉——受理——庭前准备——开庭审理

5.解决：

判决、调解、裁定、结案

6.民事案件

一般民事案件

经济案件

法律规定的特殊类型案件

（非讼案件）

选民资格案件：

认定公民无民事行为能力和限制民事行为能主管

办案件：

宣告失踪或宣告死亡案件；认定财产无主案件

7.诉讼关系（民事诉讼法律关系）

特点：

由诉讼活动和诉讼关系构成；

法院的审判活动与当事人的诉讼活动均为民事诉讼的动因，但性质、作用不同；

诉讼的全过程分为前后的衔接，但任务各不相同的若干阶段；

整个诉讼活动依法定程序和方式进行。

3．民事诉讼目的和基本价值目标

（1）目的：

立法者制定民事诉讼法的价值追求目标；

我国民事诉讼法的目的：

保障当事人行使的讼权利，保障人民法院行使审判权。

（二）基本价值目标：

指人民对民事诉讼活动希望达到的并积极追求的一种理想境界。

（公正和效益）

4．民事诉讼的基本模式

（1）涵义：

涉及以一国国情为背景，在一定民事诉讼价值观的支配下，为实现一定的民事诉讼目的，通过在法院和当事人之间分配诉讼权利和义务而形成的法院与当事人之间不同的诉讼地位和相互关系。

民事诉讼模式的核心问题：

当事人与法院在民事诉讼中的关系问题。

（2）划分及其依据

1.当事人主义模式

2职权主义模式

地区：

除英美外，有新、澳、加拿大

地区：

法、德、奥、比、荷、意、瑞士

英美法系国家大多属于该模式

大陆法系的民事诉讼属职权主义模式

内容：

在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定

诉讼资料、证据收集及证明都由当事人负责

法官处于顺应当事人地位（概念）

内容：

民事诉讼程序进行及诉讼资料、证据收集都由法院执行（定义）

最先确定当事人主义模式的：

1806年《法国民事诉讼法典》

典型代表：

1895年《奥地利民事诉讼法典》法，1935开始在其法典加入该模式

（3）对我国民事诉讼模式及评价

1.1982.3.8颁布，10.1实施的第一部民诉法有浓厚的职权主义模式

2.1991民诉法（现行）：

当事人主义得以强化，职权主义弱化

5．民事诉讼的程序体系

（1）民事诉讼程序涵义、特点

所谓民事诉讼程序，指国家制定的、司法机关解决民事争议的操作规则。

特点：

动态过程（民事诉讼——动静结合）

国家解决民事争议的司法程序

强制性、产生一定的法律后果

（2）结构

民事

诉讼

程序

民事审判程序

民事争议案件的审

判程序

第一审程序

第二审程序

审判监督程序

民事非争议案件

的审判程序

1.特别程序

2.督促程序《劳动法》

3.公示催告程序《票据法》

4.破产程序

2008年后在民诉中删除

民事执行

程序

1.一般民事执行程序

2.特殊民事执行程序（破产清偿程序）

民事诉讼

附属程序

1.诉讼前财产保全程序

2.对民事诉讼中特定事项的受议程序

3.确认仲裁协议效力的程序

4.申请撤销仲裁决议程序

5.裁定承认外国法院判决裁定和外国仲裁裁决的程序

第二节民事诉讼法

1．概念

（1）定义：

调整民事诉讼法的法律规范。

规定人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及因此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。

（2）特征：

部门法、基本法、程序法

2．与相邻部门关系

（1）民事诉讼程序与仲裁程序区别

（2）民事诉讼法与民法之间关系；

《民法通则》中有关时效的规定

内容

完全行为能力人

A.十八周岁以上的公民

B.16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要并能维持当地群众一般生活水平的。

限制行为能力人

A.十周岁以上的未成年人

B.不能完全辨别自己行为的精神病人。

无行为能力人

A.不满十周岁的未成年人

B.不能辨认自己行为的精神病人。

宣告失踪

A.公民下落不明满两年的

宣告死亡

A.下落不明满四年的

B.因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满两年的。

诉讼时效

1.向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另规定除外。

2.诉讼时效期间为一年的

身体受到伤要求赔偿的；出售质量不合格商品未声明

延付或拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。

3.从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可延长诉讼时效期间。

4.在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，中止。

5.诉讼时效因提起诉讼当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

3．民事诉讼法的立法模式（注意与诉讼模式区分）

立法模式：

涉及民诉法的表现形式、立法权限、内部结构和外部联系的诸多内容，其受一国政治经济条件、历史文化背景、传统文化价值观念等诸多因素的影响。

（1）法典式立法与判例式立法

（2）集权式立法与分权式立法

集权式立法：

民诉法由中央国家权力机关制定。

（3）审执合一立法与审执分属式立法

（4）程序与实体同步立法与不同步立法

4．我国的民事诉讼法（自学）

（1）历史发展

（2）渊源

（3）立法依据

（4）性质和任务

5．我国民事诉讼法效力（重点）

（1）对人的效力《民诉法》第4条

（2）对事的效力《民诉法》第3条

（3）空间效力《民诉法》第4条

（4）时间效力

6．民事诉讼法的体系结构

编、章、节、条、款、项共四编29章268条

第三节民事诉讼法学

1．概说

（1）概念：

对民事诉讼立法和实践进行理论慨括的科学。

（2）与民事诉讼法的关系

1.联系：

民诉法学依托民诉法的存在而存在，以民诉法为主要研究对象；

2.区别：

民诉法学内容比民诉法更加丰富，除了要研究现行民诉法主要内容，还有：

1　民诉法的历史发展；

2　民诉法与相邻法关系；

3　民事诉讼的基本理论：

民事诉讼法律关系、诉与诉权、诉讼标的等。

4　民事诉讼实践中的新情况新问题；

5　外国民事诉讼立法；

6　海事诉讼特别程序法等。

第四节民事诉讼法律关系（重点）

1．概诉

（—）含义与特点

1.定义：

人民法院和一切诉讼参与人之间，在民事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法调整的诉讼上的，权利义务关系。

（四层含义，一个逗号一层。

）

（二）关于民事诉讼法律关系学说的不同流派（掌握）

1.一面关系说：

在原告和被告之间存在民事诉讼法律关系：

原告↔被告

2.二面关系说：

法院↔原告、法院↔被告

3.三面关系说：

法院↔原告、法院↔被告、原告↔被告

常怡：

多面关系说

江伟：

民事诉讼法律关系是争讼关系和审判关系的总和

二．要素

（一）主体：

民事诉讼法律关系的参加者。

在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他

1.人民法院2.人民检察院3.当事人4.其他诉讼参与人

人民检察院：

只有在发动再审程序，其方可成为民事诉讼法律关系主体。

民事诉讼法律关系主体与诉讼主体关系（司考、考研）

1.等同说（抛弃）

2.区别说

联系：

诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。

区别：

1　没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行；

2　诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或者重要的作用。

3　诉讼主体必定是诉讼法律关系主体；但诉讼法律关系主体未必是诉讼主体。

诉讼主体包括：

人民法院、人民检察院、当事人。

（2）内容：

民事诉讼法律关系主体依诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。

权利：

人民法院（行使审判权）、人民检察院（检查和监督）、当事人（诉权）、其他诉讼参与人（维护法制权利）

（3）客体

1.案件事实和争议民事实体法律关系←诉讼权利义务所指对象→当事人——法院——人民检查院；

人民检查院——3.人民法院生效判决所认定的事实和适用法律的行为（是否正确）——法院——2.案件事实——其他诉讼参与人。

3．民事诉讼法律关系发生变更和消灭的原因

（1）诉讼事件

（二）诉讼行为

民事诉讼参与人=检察院、法院+诉讼参与人（当事人、代理人）+其他诉讼参与人

第2章民事诉讼中的诉、诉权和反诉制度

第一节民事诉讼中的诉权

1．诉权概说

（1）诉权的定义和实质

定义：

指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。

（诉权主体）（诉权目的）

权利：

诉权保护方式=作出判决实质：

司法保护请求权

（考研时名词解释：

分层含义+实质+总述即定义）

（2）基本特征

1.行使以民诉法和民事主体法为依据

注：

诉权包括实体权利（满足诉讼请求的权利）和程序权利（进行诉讼的权利）。

（3）诉权的双重涵义

1.程序意义上的诉权→当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。

2.实体意义上的诉权→当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。

3.两者区别：

程序意义上的诉权是诉讼成立的要件；实体意义上的诉权为权利保护的要件。

4.两者联系：

程序与实体的关系，手段与目的的关系。

2．关于诉权学说的历史发展（自学）

3．诉权与诉讼权利的关系

区别：

1.法律依据不同；

2.享有主体不同：

诉权（当事人）、诉讼权利（人民法院、检察院、一切诉讼参与人）；

3.产生的时间不同（诉权先，诉讼权利后）；

4.行使的阶段不同。

联系：

1.诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；

2.诉讼权利由诉权派生，依诉权为中心，是诉权各个不同诉讼阶段的不同表现形态。

4．诉权与审判权的关系

诉权

审判权

属性（性质）

私权

公权

目的

维护个人利益

维护国家、集体、他人利益

表现形式

起点——起诉

起点——受理

联系：

两者相互依存，相互制约；

审判权的行使以诉权的行使为中心，为诉权服务。

5．诉权的取得与丧失

（1）诉权取得条件：

民事诉讼法律关系（民事实体法律关系）处于非正常状态；与当事人有直接利害关系；必须是处于非正常状态的民事法律关系可以通过审判的方式进行。

（2）诉权的丧失

1.对权利人保护超过诉讼时效；

2.法院对争议的民事法律关系已作出裁判并发生法律效力；

3.诉权的享有者死亡或民事权利能力终止而没有民事权利义务的继受者。

6．诉权的行使：

通过诉讼行为实现。

诉权的限制：

承认当事人有诉权的情况下，规定当事人在一定期限内不能行使诉讼。

诉权的保护：

法律上，法院履行职责方面的保护；从而提高当事人诉权意识上保护。

第二节民事诉讼中的诉

1．诉的概述

（1）诉的定义和特征

指当事人（主体）因民事权利义务关系发生争议（原因）而向法院（请求对象）提出予以司法保护（内容：

保护民事权益）的请求。

（2）诉的双重涵义：

程序意义上的诉和实体意义上的诉。

请求→法院：

1　启动诉讼程序→程序意义上的诉；

2　保护民事权益→实体意义上的诉。

（3）诉与起诉（诉讼行为）

（性质不同、主体、阶段不同：

诉，一审、二审、再审；起诉，一审）

联系：

起诉是诉的表现形式。

诉与诉讼

性质不同：

诉→请求；诉讼→诉讼关系+诉讼活动

状态不同：

诉→动态；诉讼→动静结合

主体不同

诉与诉讼请求

诉→实体+程序

诉讼请求→实体意义上的

诉与诉权

性质状态的不同：

诉→具体的；诉权→抽象的

联系：

1　诉权是诉存在的基础，而诉是诉权的表现形式；

2　诉权的双重属性决定诉的双重属性。

2．诉的要素

二要素说：

诉的标的、诉的理由。

三要素说：

诉的标的、诉的理由、诉的主体。

四要素说：

诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求。

3．诉讼标的

（1）定义：

当事人诉请法院要求解决争议所依据的民事法律关系。

（2）大陆法系关系关于确定和识别诉讼标的的学说：

1.旧实体法说；2.关于诉讼法说（二分支说、一分支说）；3.关于新实体法说

我国采取新二分支说：

原因事实与诉的声明有一个要素为单一的其诉讼标的为单一的；

两者同为复数时则构成多个诉讼标的。

4．诉的种类

（一）确认之诉

原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉。

特点

1.当事人一方提出确认之诉的目的不是要求法院判定对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确一定民事法律关系是否存在（确认夫妻关系，收养关系等）；

2.法院对确认之诉进行审理所作判决没有给付内容，不具有执行性。

分类：

肯定的确认之诉（积极）和否定的确认之诉（消极）→否定承担一定的实体义务。

提起确认之诉要件

1.必须有明确的法律关系存在；

2.必须发生争议。

（2）给付之诉

当事人请求人民法院判定对方当事人履行一定民事义务的诉。

特点

1.双方当事人间存有权利义务关系，一方享有权利，另一方承担义务；

2.双方当事人间有权利义务之争，对如何行使权利，履行义务发生争议；

3.法院对案件经过审理不仅要确认当事人之间的民事法律关系，而且在此基础上判定义务人履行义务

分类:

按给付的时间不同

现在给付之诉

将来给付之诉

按给付的内

容不同

特定物的给付之诉；

种类的给付之诉；

行为的给付之诉；

要件

1.必须在实体法上有给付的请求权存在；

2.当事人依法享有的请求权已经履行且对方当事人未履行或拒绝履行。

（3）确认之诉与给付之诉比较

联系：

确认之诉是给付之诉的前提；确认之诉的判决对将来未发生的给付之诉有预决作用；

在特定条件下，确认之诉可以转化为给付之诉。

区别：

1.目的不同；2.条件不同；3.效力不同：

判决是否有执行性（前者无后者有）

（4）变更之诉（形成之诉）

当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。

（如离婚）

特点

1.双方当事人对现存的民事法律关系

2.在法院作出判决前，现存的民事法律关系仍然存在。

（撤销宣告失踪、死亡）

分类：

程序法上的变更之诉和实体法上的变更之诉。

提起条件

1.双方当事人对现有的法律关系无争议；

2.原告必须主张引起当事人间法律关系发生变更，消灭的新的法律事实发生，且这种新的法律事实发生纠纷。

5．诉的合并与分离

（1）诉的合并

指法院将两个以上有关联的诉合并在一个程序审理和解决。

条件

1.应同属一个法院管辖；

2.几个诉在诉的标的和诉的理由有一定联系；

3.将其合并审理能达到诉讼经济的目的。

种类

1.诉的主体的合并:

必要的共同诉讼；

2.诉的客体的合并：

本诉和反诉合并；

3.混合的诉的合并：

普通的共同诉讼，有/无独立请求权的第三人提出诉与本诉的合并

（2）诉的分离：

法院将已经合并审理的诉从同一诉讼程序中分离出来，另外设置独立的诉讼程序单独审理。

6．诉讼请求的放弃、变更和增加

（1）放弃

法院受理案件后作出判决前，一方当事人放弃自己

采取的方法

撤诉:

撤回起诉（还可起诉）和撤回上诉（不能再上诉）；

法院调解过程中当事人放弃自己的实体权利主张。

（2）变更：

在诉讼过程中，当事人提出新的权利主张代替原来实体权利主张。

新的权利主张：

1　变更对方当事人承担民事责任的形式；

2　变更对方当事人承担义务的数额。

注：

在我国不允许变更诉的标的（变更诉的标的≠诉讼请求的变更）

（3）增加：

当事人在诉讼过程中，在原诉讼请求的基础上又提出新的诉讼请求。

第三节民事诉讼中的反诉

1．定义

反诉指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。

特点

1.当事人的特定性（地位对掉）

2.诉讼请求的独立性和关联性（本诉撤诉，反诉依然存在，反诉与本诉的诉讼标的或诉讼理由应当在法律上或事实上有牵连。

）

3.诉讼目的的对抗性（吞并抵销本诉的诉讼请求）

4.诉讼时间的限制性（诉讼开始后举证期限界满前）

2．反诉的条件

1．反诉的当事人必须是本诉的当事人（被告只能向本诉的原告反诉，双方当事人不增不减，仅地位互换）

2．反诉必须在本诉开始后举证期限界满前（一般在一审中）

注：

二审程序中，反诉的调解：

1　调解成功，制作调解书；

2　调解不成，告知另诉。

3．反诉只能向审理本诉的法院提起；

4．本诉与反诉必须为同一诉讼程序（普通程序或简易程序）

督促程序，公示催告程序