监理单位的索赔管理.doc

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监理单位的索赔管理

投资造价部郑久国

摘要：

工程建设行业是一个索赔多发的行业，工程产品的特点是工程量大、投资大、建设周期长、设备材料品种多、结构复杂、技术和质量要求高。

近年来随着我国建筑业的不断发展以及逐渐与国际接轨，工程上的索赔现象也越来越多，索赔对工程投资控制和承包商的成本利润影响越来越大。

然而现阶段工程各方对索赔的理解或多或少存在着一定的分歧与误区。

本文从索赔的含义、基本原则和索赔程序等方面对这个问题进行了一些论述。

关键词：

索赔；管理；监理

一、工程索赔含义和法律依据

建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

通常情况下，索赔是指承包人（施工单位）在合同实施过程中，根据法律、合同规定，对并非由于自己的过错，而应由对方承担责任的情况所造成的损失，向对方提出给予补偿或赔偿的权利要求。

索赔的法律依据主要有《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款，可以作为推行工程索赔的法律依据，如，《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。

在施工合同履行过程中，由于发包人的过错，建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金，这种要求即为索赔。

另外，《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释，为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。

二、工程索赔的基本原则

索赔前提条件是发生了工程承包合同以外的费用增加，且确非承包商自身的责任。

在这个条件的基础上，索赔原则可归纳成以下几个方面：

1、索赔必须以合同为依据

合同一经订立即具有法律约束力，各方都应严格遵守合同的规定，依据合同条件履行责任。

索赔只能对对方未履行或不完全履行合同责任，使本方收到的损失而提出索赔。

2、及时合理地处理索赔

索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。

索赔处理不及时，对双方都会产生不利的影响。

合理性原则，即考虑到国家的有关规定，也应当考虑到工程的实际情况，如：

承包人提出索赔要求，机械停工按照机械台班单价计算显然就不合理，因为机械停工不发生运行费用。

3、加强主动控制，减少工程索赔

对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。

这就要求工程管理工程中，应当尽量将工作做在前面，减少索赔事件的发生。

这样能够使工程更顺利的进行，降低工程投资、缩短施工工期。

4、坚持预防为主，减少工程索赔的原则。

监理工程师在项目实施过程中，应对可能引起的索赔进行预测，洞察可能导致索赔的起因，尽量采取一些预防措施，防止或减少索赔事件的发生。

三、工程索赔的程序

1、《建设工程施工合同文本》规定的工程索赔程序。

2、当合同当事人一方向另一方提出索赔时，要有正当的索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。

发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及第三方原因，给承包人造成延期支付合同价款、延误工期或其他经济损失，包括不可抗力延误的工期。

3、承包人提出索赔申请。

索赔事件发生28天内，向工程师发出索赔意向通知。

（1）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料。

（2）工程师审核承包人的索赔申请。

工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。

工程师在28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。

（3）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。

（4）工程师与承包人谈判达不成共识时，工程师有权确定一个他认为合理的单价或价格作为最终的处理意见报送业主并相应通知承包人。

4、发包人审批工程师的索赔处理证明。

5、承包人是否接受最终的索赔决定。

6、承包人未能按合同约定履行自己的各项义务和发生错误给发包人造成损失的，发包人也可按上述时限向承包人提出索赔。

四、工程索赔的有效证据

证据部分包括该事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分。

没有翔实可靠的证据，索赔就不能成功。

为了加强证据的可靠性，为此对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。

可以作为索赔依据的主要资料有招标文件、投标文件、施工合同及协议书、工程量清单、预算书、图纸、修改增加图纸、会议纪要、施工现场工程签证文件、有关工程的来往文件、各种施工进度表，施工备忘录（日记）、工程照片、气象气候记录、水文资料、工程财务文件等。

五、索赔的期限

索赔期限是指受损害方有权向违约方提出索赔的期限。

按照法律和国际惯例，受损害方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则就丧失索赔权利。

根据合同师范文本，承包人只能进行工程索赔的条款为：

（1）发包人供应材料、设备延误或者不合格：

据第27.4条，当发包人供应材料、设备不及时或到货材料、设备不合格时，承包人可就延误的工期进行索赔。

（2）不可抗力：

根据第39.3条，当发生不可抗力事件时，承包人与业主遵照风险共担的原则进行风险分配。

虽然承包人就自身损失不能向业主索赔，但承包人可就延误的工期进行索赔。

（3）竣工时间长：

根据第14.1条，承包人面临非自身原因致使工程和分项工程的竣工受到或将要收到延误时，承包人可就此提出工期索赔。

六、管理层注意的问题

1、加强合同管理、控制合同变更，严格执行合同条款。

在目前工程建设过程中，建设单位必须清醒地认识到：

合同就是准则、法律，只有把合同上升到这个高度，建设单位在签订合同时才会严格而又谨慎、细致地推敲、完善合同条款，使之对双方都有严格约束。

同时在施工中，必须按照合同规定的条款执行，避免随意进行变更或下达工程停工令。

这就要求建设单位的工程管理人员必须强化合同管理意识并提高合同管理机能。

2、做好现场记录及往来函件的工作。

建设单位、施工企业、监理公司在施工期间的所有现场记录、书面文函、质量记录和报告以及各种声像资料，是处理合同纠纷及索赔，并是进行工程缺陷维修的主要依据，建设单位工程管理人员应及时收集、整编、分类，移交档案管理部门存放。

在施工中，所有合同往来，均应以书面文字为准；文字内容应包括天气、进场和真正投入使用的设备的数量及运转情况、工地临时性变动、停水停电时间、质量验收情况、工程进度情况，工程中的特殊事件及当时双方在场人员处理方法、态度和分歧意见，材料设备的到场及检查情况，施工企业的不正确的纠正情况，双方的来往函件、电话记录等。

对施工企业施工情况或实验的记录还要由施工企业在场的有关人员签字认可。

这些都是反索赔的资料。

 3、注意工程索赔的时效。

一旦发生索赔事件应及时进入索赔程序。

我国建设工程施工合同文本对索赔的时效作了如下规定：

“索赔发生28天内，向工程师发生索赔意向通知；发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出追加合同价款和倒涎长工期的索赔报告及有关资料；工程师在收到承包商送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予签复，或要求承包商进一步补充索赔理由和证据。

工程师在28天内末予答复或末对承包商作进一步要求，视为该项索赔已经认可”。

对于超出规定时效期限的索赔，有权拒绝。