完整word版法理学论述题Word文档下载推荐.docx
《完整word版法理学论述题Word文档下载推荐.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《完整word版法理学论述题Word文档下载推荐.docx（21页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
法的这种调整方式也使它与道德、宗教、习惯相区别。
由于法以规定人们的权利和义务作为自
己的主要内容，所以，法属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。
第四、法是由国家保证实施的社会规范。
法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。
法是以国家强制力为后盾，由国家
强制力保证实施的。
是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。
必须指出，
法依靠国家强制力保证实施，并不意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借
助于国家的系统化的暴力。
也不是说，国家强制力是保证法实施的唯一力量。
在法律实施过程
中，国家暴力常常是备而不用，“无所在，无所不在”。
当人们的行为符合法律规范的要求时，
法的强制力只是潜在的，不为人们所感知；
而当人们的行为触犯法律规范时，法的强制力才会
显现出来。
2、法的本质
第一、法是统治阶级意志的体现。
（1）法是“意志”的体现或反映。
法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的体现或反映。
这种意志，归根结底，要受到客观规律的制约。
也正是因为如此，才说法是上层建筑。
（2）法是“统治”阶级意志的反映。
统治阶级就是掌握国家政权的阶级。
不过，虽然统治阶级
意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节必然受到被统治阶级的制约。
（3）法是统治“阶级”的意志的反映。
法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的
共同意志，而非纯粹的个人利益。
（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
统治阶级的意志可以通过多种方式表现出来，只
有“被奉为法律”的才是法。
“奉为法律”就是经过国家机关把统治阶级的意志上升为国家意志，
并客观化为法律规定。
第二，法的内容由统治阶级的物质生活条件决定。
社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质生活
资料的生产方式是决定性的内容。
生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与
自然界的关系，生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。
一方面正是通过生产力
和生产关系使自然界的一部分转化成为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造
了社会；
另一方面，生产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他一切关系包括
法律关系在内都是从这里派生出来的。
经济基础决定上层建筑，物质生活条件决定法的内容。
当然，除此之外，政治、思想、道德、文化等因素对法的内容也有间接影响。
也正是因为如此，
才造就了世界上千差万别的法律制度。
在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，社会物质生活条件是法的更深层次的本质，
统治阶级的意志是较浅层次的“初级本质”。
当然，这二者又是相互统一的。
3、现代国家法的渊源
主要包括：
（1）立法。
（2）国家机关的决策、决定或阐释。
（3）司法机关的判例和法律解释。
（4）国家和有关社会组织的政策。
（5）习惯。
（6）道德规范、正义观念、宗教规则。
（7）理论
学说特别是法律学说。
（8）乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。
（9）外国法。
（10）
国际法。
4、当代中国法律的渊源
当代中国的法律渊源主要是制定法，习惯法仅在特殊场合作为制定法的补充，除香港特别行政
区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。
根据宪法和相关法律规定，当代中国制定法主
要包括：
正式法的渊源：
（1）立法。
（2）国家机关的决策和决定。
这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告
等。
（3）司法机关的司法判例和法律解释。
（5）国际法。
非正式法的渊源
（1）习惯。
在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。
（2）道德规范和正义观念。
（3）社团规章和民间合约。
（4）外国法。
（5）理论学说,特别是法律学说。
5、法的对象效力
法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。
法学上也将法的对象效
力称为对人的效力，这里的人包括自然人和法所拟制的人——法人和其他组织。
各国法的对象效力颇有差异，所实行的原则大体有四种：
其一，属人原则，以人的国籍和组织
的国别为标准。
其二，属地原则。
以地域为标准。
其三，保护原则。
以保护本国利益为标准。
其四，综合或折衷原则。
即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合性原则。
当今世界
绝大多数国家采用这种原则。
6、法的空间效力
法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。
法的空间效力范围主要由国情和
法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。
通常有四种空间效力范围：
第一，有的法
在全国范围内有效，即在一国主权所及全部领域有效。
第二，有的法在一定区域内有效。
第三，
有的法具有域外效力。
第四，国际法一般适用于缔结国和参加国，但缔结国和参加国声明持有
保留态度的除外。
7、法的溯及力
指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。
一般说法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。
对法
生效前发生的事件，亦如此。
这就是法不溯及既往的原则。
但这一原则并不是绝对的。
各国规
定大体有这样几种情况：
一是从旧原则，即新法没有溯及力。
二是从新原则，即新法有溯及力。
三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。
四是从新兼从轻原则，即
新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。
五是从旧兼从轻原则，即新
法原则上不溯及既往，但新法对行为人的处罚较轻时，则从新法。
目前世界上多数国家采取从
旧原则，法没有溯及力。
在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。
当代中国主
要也采取从旧兼从轻原则，在特殊情况下也可溯及既往。
8、法的要素的特征
作为与法律整体相对应的法的要素，具有如下特征：
（1）个别性和局部性。
它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞。
（2）多样性和差别性。
组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性。
（3）整体性和不可分割性。
虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成
部分又具有整体性和不可分割性。
9、法律概念的功能
（1）表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；
同时，
法律概念也是表达司法判决的重要工具。
（2）认识功能，概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内
容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。
（3）改进法律、提高法律科学化程度的功能。
丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化
程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。
从表面上看，似乎
法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。
由于法律概念的不同，同一法律规则可能表达
不同的含义，表面上不同的法律规则或原则其含义则可能是相同的。
另外，一个概念的外延改
变也常常会改变法律规则或原则本身。
10、法律规则的特征
在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：
（1）微观的指导性，即在规则所
覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；
（2）可操作性较强，只要一个具体案件
符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择
自己的行为方式；
（3）确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个
确定性包括他它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。
11、法律原则的功能
法律原则功能主要表现在三方面：
（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有
指导意义。
（2）直接作为审判的依据。
（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。
12、法律原则与法律规则的区别
（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导
性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。
法律原则通常是社会重大价值的积淀，不
会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。
（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；
当原则与原则、规则与规则
相互冲突时，选择的方法也不同。
冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲
突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡
13、法律原则适用的条件
与法律规则的适用相比，法律原则的适用有三个特点。
一是法律原则是适用存在于法律运作的
全过程。
二是法律原则的适用有分量问题，也即法律原则可以部分适用，当两个法律原则发生
冲突，可以将两个法律原则不同程度地适用。
三是法律原则的适用可以排斥规则的适用，这是
在法律规则与个案相连接产生与法的精神不一致的结果，即发生个案不公正的情况。
在司法中，
要适用法律原则，必须遵循以下规则：
第一，只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。
第二，法律规则优先适用。
第三，严格说明理由。
14、法律部门的划分原则
（1）整体性原则。
即以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，
使法律体系中的所有法律都归属于某一法律部门。
（2）均衡原则。
即划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大
体上的均衡，不能使某些法律部门的内容（即规范）特别多，而有些法律部门的内容则特别少。
15、当代中国的法律体系的部门划分
我国现行法律体系划分为以下七个主要的法律部门：
（1）宪法及宪法相关法法律部门
我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面的法
律规范的总和。
现行的主要法律规范就是1982年修改后的《中华人民共和国宪法》以及三次修
宪通过的修正案。
除此而外，宪法相关法还包括一些种类的宪法性法律文件和规范。
（2）民法商法法律部门
民法商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。
（3）行政法法律部门
行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。
（4）经济法法律部门
经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济
关系的法律规范的总和。
（5）社会法法律部门
社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和
（6）刑法法律部门
刑法规定犯罪、刑事责任和刑事刑罚的法律规范的总和。
（7）诉讼与非诉讼程序法法律部门
诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。
16、为什么说权利和义务是法的核心
法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的。
权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的
各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。
首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。
权利和义务是法律规范的核心内容，是法律关系的关键要素，法律责任则是由于侵犯法定权利
或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的
义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。
其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。
例如，作为国家根本大法和总章程的宪法，它规定国
家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会上各个阶级、
阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务，并以此为基础，规定了公民的
基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。
再次，权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程。
法的运作以立法为起点，以执法、守法、
司法、法律监督为主要环节。
立法是确定人们的权利和义务，并使之规范化和制度化的过程。
执法就是国家行政机关在管理社会的活动中，依靠国家权力，落实法定权利和义务的过程。
守
法就是公民、法人及其他社会组织正确行使法定权利，忠实而又积极地履行法定义务。
司法就
是通过国家的审判活动和各种诉讼程序，确认被模糊的当事人的权利和义务，恢复被搁置、被
破坏的权利和义务关系。
法律监督就是国家法律监督机关对国家机关工作人员、社会团体、法
人和公民个人行使权利和履行义务的情况实行监督，追究违法者的法律责任。
最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。
权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是
通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取
向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。
17、权利义务的关系
权利义务的关系是对立统一的，这主要表现在以下几个方面：
第一，权利义务的对立统一，首先表现在权利义务的相互对应、相互依存、相互转化的辩证过
程中。
言其对应，是说任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个
义务是权利人自己的还是他人的，有其一，必有其二，无其二，其一便毫无存在意义。
言其依
存，是说权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它方
便不复存在。
言其转化，是说权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下要享受权
利，法律关系中的同一人既是权利主体又是义务主体。
从一个角度看该主体是权利人，从另一
角度看，该主体是义务人，也可能他既是权利人又是义务人。
权利和义务就是对应、依存、转
化的过程中在一组关系内由对立走向统一。
第二，权利和义务的另一关系式是一社会的权利总量与义务总量的等式。
如果把权利作为数轴
的正侧，把义务作为数轴的负侧，则权利每前展一个刻度，义务必向另一方向延展相同的刻度，
权利的绝对值总是等同于义务的绝对值。
第三，权利义务关系的第三种展现方式是价值的一致性与功能的互补性。
价值的一致性是说无
论是权利还是义务，其设立的目的都等于立法目的。
权利和义务都是主体所需要的，它们是主
体所执左右两柄，共同构成了主体支配客体的手段。
功能的互补性是说权利与义务对同一主体
同时贡献着启动与抑制、激励与约束、主动与被动、受益与付出两种机制。
以社会需要而言，
当活力与创造及革新为人们所追求时，权利的功能就会被人们格外重视；
而当稳定、秩序与安
全为人们所珍视时，义务的功能更能满足人们的要求。
第四，权利和义务关系的展现方式是权利义务守恒定律。
该定律表现为权利义务在不同关系中
的三大比例关系：
其一，在权利义务总量不变的前提下，私权利义务与公权利义务间成反比例
关系；
其二，私权利主体间的权利义务成等比例关系；
其三，权利义务相对于一国经济、社会
文化及民主的状况成正比例关系。
18、权利与权力的差异
（1）权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社
会集团的代表，公民不能充为权力主体，而权利主体却是公民个人，国家或集团在成为权利主
体的时候，已是与公民平等的在法律上被人格化了的“人”。
（2）权力的内容重在“力”上，表现为某种形式的强制或管理。
权利的内容则侧重于“利”，
表现为权利人要求实现的价值。
（3）指向对象的确定程度不同。
权力的指向对象是特定的，管理活动与支配行为必定有具体的
承担人，且权力拥有者与权力对象地位不平等。
权利指向的对象，在一部分法律关系中是特定
的，而在另一部分法律关系中又是不特定的，权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不
象权力关系那样存在着服从与被服从的关系。
最后，法律对权力与权利的要求不同。
权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义务，法
律要求权力变为职责，职责是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。
19、权利的界限
首先，权利具有时间性。
一些权利可供人终生享用，而有些权利却只是一时的，法定行使时间
一过，权利性便悄然逝去。
所谓一时权和永久权就是对权利时间范围的划分。
其次，权利具有空间性。
空间的划定，有些权利是固定的或绝对的，而有些权利的空间是不固
定或相对的。
最后，权利具有对人性。
权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限。
普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，即权利的效力表现在所有人都承担着义务上，
这个范围是无限的，具有对世性。
此类广泛界限内的权利叫作对世权或绝对权，如所有权。
特
殊范围是指向特定人的范围，即权利的效力表现在只有特定的人才承担义务上，这个范围是极
其有限的。
此类有限范围内的权利叫作对人权或相对权，如债权。
权利的对人界限主要指的是
相对权的界限，相对权在实现的时候如果要求对世的范围，相对权会随而变为零。
20、权利的滥用的构成要件
第一，权利滥用的主体是正在行使权利的权利人。
第二，权利滥用的客体是国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由与权利。
第三，权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意。
第四，权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为。
除此之外，由于权利利己的属性，还应当再设道德上的标准来认识权利行使的意义。
任何权利
行使都不允许歪曲它的目的、使命和社会职能，法律上能够支持的只是基于社会主义公德的权
利利用，权利人对人对己都不能推卸所应承担的法律上和道德上的双重义务，任何以不道德为
目的利用法的形式损害他人的行为都是对权利的亵渎。
权利滥用是违反权利规范和破坏法律秩序的行为。
权利滥用一经认定，必然伴随两种法律后果，
首先是被滥用的权利归于消灭。
其次由于权利滥用而给社会和他人所造成的损害将依性质和程
度而引起刑事的、民事的等法律责任。
21、法律行为的特征
（1）法律行为是具有社会意义的行为。
所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成
社会影响，具有交互性。
（2）法律行为具有法律性。
所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法
律效力或产生法律效果。
具体来说，首先，法律行为是由法律所调整和规定的行为。
其次，法
律行为能够发生法律效力或产生法律效果的行为。
所谓能够发生法律效力，具有两层含义：
第
一，法律行为往往是交互性的，处在一定的关系（法律关系）之中，或对其它行为有支配力（如
行使权力的行为），或受其它行为的支配（如履行义务的行为）。
第二，法律行为一旦形成，就受
法律的约束或保护。
所谓产生法律效果，是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、
变更或消灭，它们可能会受到法律的承认、保护或奖励（如合法行为），也可能会受到法律的否
定、撤销或惩罚（如违法行为）。
（3）法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。
22、法律关系的特征
（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性
第一，法律规范是法律关系产生的前提。
第二，法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。
第三，法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实
社会生活中得到的具体贯彻。
（2）法律关系是体现意志性的特殊社会关系。
从实质上看，法律关系作为一定社会关系的特殊
形式，正在于它体现国家的意志。
（3）法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系
23、法律关系的客观性
法律关系的客观性表现在：
第一，任何法律关系都根源于一定的经济关系，反映一定经济关系的要求。
第二，法律关系作为一定社会关系的特殊形式，除了受经济关系的制约外，还受其他社会关系
的制约，反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求。
第三，从法律关系本身来看，其一经形成，就作为一种社会法律现象而存在，并对一定社会关
系发生影响。
24、法律关系客体的特征
第一，它必须是对主体的“有用之物”，而且围绕着、针对着它可能发生利益冲突，因此需要对
之做出利益界定即权利义务的分界，明确其所属所归。
第二，它必须是人类能够控制或部分控制的“为我之物”。
只有人类能够控制的东西才适宜由法
律调整，才可以成为主体的权利和义务作用的对象。
第三，它必须是独立于主体（在认识上可以与主体分离）的“自在之物”。
25、法律责任的本质
法律责任的本质主要体现在以下三个方面：
首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。
这
种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的在于消除或减少滥用权利和
不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限
度地得到实现。
其次，法律责任的目的是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。
最后，法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。
法律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的
否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵
害的合法权益，恢复被破坏的法律关系和法律秩序的手段。
29、法的规范作用
（1）告示作用。
法代表国家关于人们应该如何行为的意见和态度。
这种意见和态度以成文的形
式昭示天下，想整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息，起到告示的作用。
（2）指引作用。
法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调
整人们的行为的。
指引有两种情况，第一，确定的指引，即通过规定法律义务，要求人们作出
或不作一定的行为。
第二，不确定的指引，即通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。
（3）评价作用。
法作为一种行为标准和尺度，具
升级会员 