解析中国民法典人格权法编和侵权行为法编专家研讨会讨论综述Word文件下载.docx
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民法典的体系是以确立和保护权利为中心，分则的编排就是以权利的性质进行构建的，因而侵权法应当放在分则的各项权利之下。
侵权法既然是一个保护权利的法律，只要是合法的权利，就应当受到侵权法的保护，这也是侵权行为法发达的原因。
第三，侵权法是确定裁判的规则，是裁判法。
国外的一些学者认为，大陆法系的侵权法为什么内容简单，就是解决裁判的原则问题，其他的适用问题交给法官解决，因而形成了大陆法系侵权行为法的判例法发达的现象。
就中国的现实情况看，侵权法首先是对权利和利益的补救，不能由法官作为判断，而是要由法律作出规定;
侵权行为法的新问题越来越多，适用什么归责原则，具备什么构成要件等等，都不是一个标准，因而表现为归责原则多样化，抗辩事由多样化。
如果把这些问题完全交由法官解决，是有问题的，同时也有一个法官的素质问题。
因此，接受英美法的经验，法律应当具体规定侵权行为，使之更有利于实践。
第四，侵权法就是责任法，也不完全是赔偿法。
当前出现了大量的侵害人格权的侵权行为，更多的责任形式不是赔偿，而是增加了新的责任形式，这些不都是债的形式。
因此，赞成“法律建议稿”将侵权行为法编作为单独一编的意见。
有的专家认为，将侵权行为法单独规定一编，是有创意的，但是，还应当考虑这样做是不是合适。
在《民法通则》的体例中，是规定民事责任，将侵权责任和违约责任都规定在一起，这也是一个创举。
经过十几年的实践，证明也是有好处的。
现在侵权行为编单独编出来，那么违约责任怎么办?
因此，还可以考虑按照《民法通则》的做法，单独规定一编“民事责任”，规定侵权责任、违约责任和其他民事责任。
第三种意见认为，大陆法系将侵权行为的规定放在债法编，是有道理的，就是考虑侵权行为后果的债的性质，因此，对侵权行为法放在债权法中，也还是应当考虑。
（二）关于侵权行为法编的体例问题
1.侵权行为法编的体例
关于侵权行为法编的编制体例，与会专家提出了很多意见。
主要的意见是：
第一种意见，赞成“法律建议稿”的做法，即将侵权行为法编分为四章：
第一章为总则，第二章为侵权行为的种类，第三章为侵权责任，第四章为损害赔偿。
但是，专家也指出，这样的体例也存在一些问题，就是行为和责任脱节，在有些细节上重复，在逻辑上也有一些问题。
因而建议还是分四章，第二章和第三章倒换一下位置，先规定侵权行为，再后规定具体的侵权行为类型。
第二种意见认为，侵权行为法编最好作为两章，第一章是总则，规定侵权行为法的基本规则，第二章是分则，规定具体侵权行为。
第一章将侵权行为法的基本问题都规定清楚，包括归责原则、责任构成、共同侵权、抗辩事由、侵权责任以及损害赔偿等。
第二章就规定具体的侵权行为，将需要规定的侵权行为类型都一项一项地规定清楚，便于适用。
这就是仿照刑法的体例。
第三种意见认为，可以考虑将侵权行为法编分为五章，第一章是一般规定，第二章是侵权行为侵害权利的类型及其责任，第三章是适用过错推定原则的侵权行为类型，第四章是适用无过错责任原则的侵权行为类型，最后第五章是损害赔偿。
第四种意见认为，可以考虑将侵权行为法分为三个大块，第一大块是对主要侵权行为的例举，列举的都是特殊的，如果所有的侵权行为都例举的话，规定500条都不够。
第二大块规定准侵权行为，不外乎规定两种情况，一是替代责任，要有法律关系的存在;
二是对物造成损害作出规定。
第三大块，规定责任的承担，有哪些责任方式，损害赔偿金的支付方式等等。
2.侵权行为法编内容的详略
在讨论侵权行为法编体例的时候，还涉及到了侵权行为法具体内容究竟应当详细还是简略的问题。
多数专家意见是，要尽力将侵权行为法编规定得更为详细，现在提出的“法律建议稿”达230多条，是很好的，几乎将现存的侵权行为的类型一网打尽，便于掌握，便于适用，是一个“亲民法”。
有的专家说，要把侵权法写成裁判法、亲民法，能够列出来的侵权行为就都列出来，再加上第一条的一般规定，使之成为与时俱进的条文，起到拾遗补缺的作用。
这样就更体现亲民的思想。
法律规定的很细，不仅使法官明白怎样适用，而且还使老百姓容易理解，明白了法律的规定，就会自己解决纠纷，给老百姓一个武器，效果会更好。
有的专家认为侵权行为法应当详细，但是不必写成200多条，有100多条就可以了，欧洲民法典侵权法编草案不过也就100多条。
也有的专家认为，侵权行为法还是一个概括的法律，不宜过于详细，还是要给法官发挥创造性的余地。
立法要立得非常严谨，不能以量取胜。
德国和日本的民法好处就是抽象性，给法官很大的空间。
法律规定的就是责任认定和责任承担问题，要有概括性，不能像这样搞得太细。
不是因为法官素质低就要规定得细，法官素质低，要解决法官的问题，而不是要迁就，而是要发挥最高法院的司法解释作用。
立法要非常科学，不能不伦不类，把法律关系理顺就行了。
侵权法的条文要有一定的涵盖性，案件千差万别，条文太细法官就没有裁量的余地了。
（三）关于侵权行为法总则的内容
“法律建议稿”的第一章侵权行为法总则共分为三节，第一节为一般规定，第二节为共同侵权，第三节为抗辩事由。
第一节“一般规定”中规定了侵权行为的概念和归责原则，包括过错责任原则、过错推定原则、公平原则和严格责任，也规定了过错的概念。
第二节“共同侵权”中规定了一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同致害。
第三节“抗辩事由”中规定了抗辩事由的各种形式。
1.关于侵权行为的一般条款
有的专家认为，“法律建议稿”第一条规定侵权行为的一般条款分了三款，与《民法通则》第106条规定基本上一样。
《民法通则》的规定是成功的，使用的概念是“人身”和“财产”，不是人身权和财产权，这个条文是意义重大。
现在“法律建议稿”的这个条文与《法国民法典》较为接近。
关于侵权行为的一般条款，在大陆法系分为两大流派，一个是法国体例，一个是德国体例。
现在的这个条文前两个款，混和了法国和德国的内容，还需要进一步斟酌。
有的专家认为，侵权法的第一条一定要细一点，或者采取德国法的方式，或者采取法国法的方式，不能混合在一起。
对不是权利的利益的侵害，也是侵权行为，也要规定进去。
有的专家提出，侵权行为法的一般条款涉及到请求权的基础问题。
德国的模式和法国的模式是不能合在一起的，要有一个选择。
司法实践倾向德国模式，比较严格。
按照德国的方式，第三种违反法律保护目的的还要写进去，台湾修改民法债法编，也对此做了明确规定。
在这个条文中规定公序良俗的条款，有与时俱进的特点，是很好的条文。
2.关于归责原则
多数专家的意见认为，“法律建议稿”对侵权行为归责原则的规定是好的，在实践中也是适用的。
建议将来的立法就这样规定。
有的专家认为，侵权行为法的归责基本原则是过错责任原则;
无过错原则是补充的原则，因而不赞成规定太多的归责原则。
例如，公平责任在学术界是有争论的，很多人都写过东西，不赞成这个原则;
无过错则无责任，但是怎么又有了公平责任了?
它只是个案当中的极不公平的结果的救济，不是普遍性的救济，因而是一个预备性的、补充性的条款，即使要做规定，也要软化，不能过分削弱过错责任原则。
有的专家认为，侵权法的归责原则，究竟是侵权行为的归责原则，还是侵权损害赔偿责任的归责原则，在理论准备方面还没有统一起来，有的认为是侵权损害赔偿的归责原则，有的认为是侵权责任的归责原则。
这其中是有很大区别的。
原来规定的归责原则就是损害赔偿的归责原则，现在的规定是突破了，不仅仅是损害赔偿了，已经扩大到所有的侵权责任了。
这是一个大问题。
现在的归责原则要求很严格，对确定损害赔偿责任是合适的，但是对于仅仅承担一般的赔礼道歉、停止侵害、恢复名誉责任的侵权行为，是不是也要适用这样的归责原则，是值得研究的。
有的专家认为，“法律建议稿”中关于归责原则的规定与后边的侵权类型的规定不衔接。
在后边的侵权行为类型中，没有明确哪种侵权类型适用哪种归责原则。
3.关于过错的概念
专家在讨论中，都认为“法律建议稿”中关于过错概念的规定是很好的，同时还进一步提出了三个意见。
一是关于重大过失视为故意的问题，有赞成和反对两种意见。
反对者认为，重大过失视为故意这样规定，在学理上有什么根据，如果完全一致，法律中还没有界定重大过失和轻微过失的区别，这样规定法院就难以掌握，没有更多的实践意义。
赞成者认为，重大过失视为故意，要写就写到底，现在在条文中不写，将来司法解释是也要写。
二是关于过错推定的规定是很好的，《民法通则》没有做这样的规定，在实践中有很大的困难，现在应当写清楚过错推定。
三是还要写明不尽合理注意义务就是过失，而不是不尽合理注意义务造成损害的才是过失。
4.关于责任竞合
有的专家认为，在侵权责任竞合的问题上，要限制竞合或者禁止竞合，如果由当事人选择，不同的法院就会作出不同的判决;
仅仅限制选择之后另外一个请求权就消灭还不够，应当是禁止或者限制竞合。
多数专家认为，应当规定责任竞合，还要规定其他的竞合，如侵权责任和不当得利、无因管理的竞合也要规定;
还有一个物上请求权，与侵权发生竞合，也要明确规定可以选择。
5.关于共同侵权行为
专家对“法律建议稿”中关于共同侵权行为的规定，基本上是赞成的。
认为规定一般的共同侵权行为、共同危险行为和无意识联络的共同致害责任，符合司法实践的情况，理论上的概括也是很好的。
提出的问题是：
一是违反共同注意义务的共同过失，被认为是一种共同侵权。
这种行为不一定是共同危险行为，即使没有危险的，只要是承担共同注意义务的，视为共同侵权行为。
例如，在篝火晚会结束后没有熄灭篝火发生火灾，找不到具体人，应当共同承担责任。
这种情况可以概括在适当的条文中。
二是团伙侵权的问题，有必要规定。
团伙侵权，有的有目的性，有的没有目的性，成员有的参加有的不参加，怎样确定民事责任，要不要承担连带责任，应当规定。
例如，部分团伙没有参加侵害的，应当由全体团伙成员承担责任，能够证明没有过错的，可以免责。
三是承担安全保障义务的连带责任，是不是要承担责任，这个问题需要解决。
安全保障义务不是一般的义务，尽管不是共同侵权，但是一个补充责任，首先是加害人赔偿，加害人找不到了，无力赔偿了，才有安全保障义务人承担补充责任，然后他获得追偿权。
这样比单纯的适用赔偿责任要好。
安全保护义务非常重要，加害人是一方，义务人是一方，是什么样的关系，现在规定的是无意识联络，这种算不算没有意思联络的共同致害?
四是对于共同加害人中的教唆人，可否叫做鼓励人或者唆使人，叫做教唆人好像过于严格。
五是关于共同危险行为的免责规定。
现在规定“行为人能够证明具体加害人的”，才免除其他人的责任，过于严苛。
6.关于侵权行为的抗辩事由
在“法律建议稿”中，规定了依法执行职务、正当防卫、自助行为、紧急避险、受害人同意、与有过失、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事故为侵权行为的抗辩事由。
专家认为，这些规定都是好的，但是也提出了一些建议。
一是，现在规定的抗辩事由没有区分具体的适用范围问题。
例如，有的抗辩事由是普遍适用的，有的不具有普遍适用的内容，需要法官斟酌具体的适用。
现在都放在一起规定，不够清楚。
二是，有的专家认为自助行为可以不写，有的认为可以规定只是在适用时对自助行为应当限制，只是在情况急迫的情况下才能够使用，只能是实行适当的拘束，不能太宽。
三是，受害人同意，可以规定，但是建议改为自愿承担风险更好。
四是，意外事故免责还要斟酌。
对意外应当怎样看待，在无过错责任中有时候就是意外也是要赔偿的。
规定为意外事件更好一些。
二、关于民法典侵权行为法编的侵权行为类型问题
“法律建议稿”的第二章规定了侵权行为类型。
这是在现代侵权行为法特殊侵权行为规定的基础上，吸收现实生活中常见的侵权行为类型，作出的规定。
做这样的选择，主要考虑将最常见的侵权行为类型作出具体规定，对于法官适用法律会有直接的好处，避免和减少法官在适用过于概括的侵权行为法规范的困难。
同时，对于人民群众理解和掌握法律，运用法律保护自己的权利，也具有重要的意义。
这一章共规定了15节，规定了15类60余种侵权行为，包括：
1.动物和物件致人损害。
包括五种侵权行为：
（1）动物致人损害，包含了一般的动物致害、自然保护区内的野生动物致害等;
（2）建筑物及其他设施致人损害;
（3）堆放物、障碍物、废弃物致人损害;
（4）坠落物、抛掷物致人损害;
（5）公共设施致人损害等。
2.产品责任。
这种侵权行为以《民法通则》和《产品质量法》的规定为基础，进行补充，完善了产品侵权责任的内容。
主要增加的内容是：
（1）对产品的概念做了扩大性的规定;
（2）增加原、辅材料和零部件提供者的责任;
（3）增加恶意进行产品侵权后果的惩罚性赔偿。
3.法定代理人的侵权责任。
在这一节中，增加规定了：
（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人受害的责任;
（2）规定了幼儿园、学校的责任，以解决校园伤害事故的责任问题;
（3）治疗精神病人的医院的责任;
（4）暂时丧失识别能力人致人损害;
（5）人在一时性精神错乱时致人损害;
（6）离婚后的监护责任变化。
4.危险活动致人损害。
在这一部分增加的内容较多：
（1）危险物的致害责任;
（2）地面施工活动致人损害;
（3）公共场所活动致人损害;
（4）公众集会致人损害;
（5）民用核设施致人损害;
（6）民用航空器、航天器致人损害;
（7）铁路事故;
（8）高空、高压等致人损害。
5.法人、雇工、定作人的责任。
在这一部分中，规定了传统意义上的三种特殊侵权行为：
（1）法人侵权;
（2）雇用人侵权;
（3）定作人指示过失的侵权。
6.国家机关及其工作人员致人损害。
规定：
（1）行政机关行政行为致人损害;
（2）司法行为致人损害。
7.违反保护义务致人损害。
规定了三种侵权责任类型：
（1）旅馆、饭店经营者的责任;
（2）建筑单位致人损害;
（3）中介机构服务致人损害。
8.商业侵权致人损害。
规定了8种侵权行为：
（1）诱使违约;
（2）阻止债务履行;
（3）商业诽谤;
（4）不正当竞争;
（5）竞业禁止;
（6）盗用商业信息;
（7）侵害商业秘密;
（8）妨害经营。
9.新闻侵权。
针对新闻侵权的问题，规定：
（1）新闻侵权的基本问题，
（2）同时对文学作品侵权也做了简要的规定。
10.医疗过失致人损害。
（1）对一般的医疗过失做了原则的规定，特别是针对行政规章的受害患者保护不利的情况，做这样的规定是有好处的;
（2）规定了非法行医的责任;
（3）药品和医疗设备原因致害的责任;
（4）输液造成的损害;
（5）涂改、销毁、隐匿病历的责任。
11.环境污染致人损害。
在这一节中，对环境污染做了详细的规定，以保护环境，防止污染。
特别规定了环境污染责任构成中的因果关系推定，以利于对环境污染受害人的保护。
12.道路交通致人损害。
重点规定：
（1）疏于避免损害;
（2）疏于避让;
（3）损害不能避免;
（4）无过错的损失分担;
（5）车辆提供者的责任。
13.恶意诉讼。
针对现实中恶意诉讼的后果，规定对故意以恶意诉讼方式造成他人损失的，承担侵权责任。
14.网络侵权责任。
针对网络侵权的现状，对网络侵权的一般性问题，作出了规定。
15.证券侵权。
重点规定了三种证券侵权行为：
（1）虚假陈述;
（2）内幕交易;
（3）操纵市场。
这一章还有一些问题没有解决好。
主要是：
第一，侵权类型主要解决的是什么问题，还不十分清楚。
究竟规定的是特殊侵权行为，还是全部侵权行为的类型。
如果是前者，则过于复杂;
是后者，则类型不很完全，还有很多种类的侵权行为要规定。
第二，侵权行为类型与侵权一般条款的关系，究竟应当怎样解决，还应当研究。
第三，对侵权行为类型究竟在适用归责原则问题上也不清楚。
无法判断在规定的侵权类型上，应当适用什么归责原则归责。
第四，规定的全部15种侵权行为类型，缺少一个统帅的东西。
第五，繁简程度、条文顺序、具体表述，都还要认真斟酌。
例如，总不能一开始就规定物件和动物致害。
具体的讨论意见如下。
（一）物件和动物损害
动物和物件致害责任是传统的侵权行为法的特殊侵权责任。
现在的这些规定都是必要的。
专家重点研究的是以下问题：
1.野生动物致害的写法，值得斟酌。
现在规定的管理单位责任过大。
实际上野生动物致害，应当考虑由国家赔偿，就是野生动物伤人，国家“买单”。
2.物件致害责任中的概念要更准确一点，现在有的时候用占有人的概念，有的时候用所有人的概念，有的时候用管理人的概念。
究竟应当怎样规定，究竟是叫所有人、饲养人还是叫管理人?
建议叫保有人的概念更为准确。
3.由于自然原因形成的悬挂物，比如东北冬天建筑物的冰瘤子掉下来致人损害，老树倒了以后致人损害，都是自然原因造成的，可以用意外事件的规定解决，不一定要单独规定一个具体的侵权行为形态。
有的专家持相反意见，认为冰瘤子砸了人，尽管是自然原因造成的，但是物的所有人或者保有人负有相当的注意义务，未尽注意义务造成损害，就应当赔偿，对此加以规定是有好处的。
4.建筑物中的抛掷物致人损害，是一个很重要的侵权行为类型，应当好好写，作出明确的规定。
这不仅是一个保护弱者的法律，而且是一个利益平衡、风险分配的问题。
这种责任方式也要明确，应当是连带责任，还是按户的比例分担责任，多数人倾向于后者。
（二）产品责任：
关于产品责任问题，专家进行了热烈的讨论，一致认为对于这一部分应当详细规定，以适应解决现实生活中实际问题的要求。
1.关于产品的范围界定。
认为在“法律建议稿”中对新型的产品如输送中的电能、热能、油品、燃气、水，计算机软件制品，用于销售的微生物制品、动植物制品、基因工程制品、人类血液制品，都规定为产品的做法，给予肯定。
另外，对规定建筑物不算产品的做法给予肯定，因为建筑物和不动产的所有人好确定，赔偿责任也好确定，不必采用产品侵权的形式保护。
2.关于产品责任的惩罚性赔偿问题。
专家认为，在产品责任中建立故意侵权的适用惩罚性赔偿金，是可行的。
现在规定的赔偿是两倍，是不是可以再放宽一些，究竟赔偿多少倍，不一定要规定，总的就是不让加害人得到利益。
专家认为，这是一个新的问题，很多的文章都说这是一个立法的导向，究竟保护消费者还是生产者，也要研究，赔偿太高会对生产者有致命的打击，不利于生产发展。
重大过失问题，要根据案件情况，也可以适用惩罚性赔偿，例如，汽车只要知道哪个零部件有问题而不给换，就是重大过失，可以双倍赔偿。
美国的惩罚性赔偿着重讲的是欺诈，是以故意为标准。
我们现在这样规定比较好。
有的专家认为，怎样理解双倍赔偿，也要研究，是产品价格的双倍，还是损失的双倍?
美国的是价格的双倍，我们应当对丁是损害数额的双倍为好。
3.产品责任的免责。
专家认为，产品责任的免责事由也要规定细。
例如，制造不是为了销售的目的，也是免责条件。
其他的，一个是没流通，二是流通时没有缺陷，三是当时的科学技术水平无法发现，都不承担责任，这三项不能改。
（三）无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害
无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害，原来在《民法通则》第133条做了规定，现在的这一节是在这个条文的基础上扩展而成的。
在讨论中，专家对作扩大的规定是给予肯定的。
提出的问题是：
1.关于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人致人损害的归责原则问题。
专家一致认为，这种特殊侵权责任应当适用过错责任原则归责。
无民事行为人、限制民事行为能力人致人损害，过去讲是监护责任，有一定的局限性，现在讲的是监督义务人，是对未成年人有监督义务的人承担责任，俄罗斯民法就是使用的这个概念。
有些专家指出，对以下两种情况应当区别开：
一是精神病院和幼儿园，归责原则并不一样，精神病院是无过错责任原则归责，学校不是这样的，是过错责任原则归责，这个要区别开。
上海搞了一个地方法规，值得参考。
例如，一个小学老师，负有管教责任是不是就要天天守着学生?
老师不在场，两个学生打了起来，学校有重大过失的，要承担责任，没有过失，或者一般的过失，能不能承担责任?
二是无行为能力人和限制行为能力人要分开。
这也是欧洲侵权法立法的趋势。
实行过错责任原则应当是一般的过错责任原则，不能是过错推定原则。
在条文中，是不是考虑学校的不承担责任的内容太多了?
还是要多考虑学生伤害的赔偿问题。
究竟是采用以场所定责任，还是改为以职责定责任，认为规定“负有监督责任的学校未尽责任，造成损害，承担民事责任”比较好。
2.关于夫妻离婚后的监护责任问题。
夫妻一方担任监护人，原则上不能由一方承担，两方都要承担责任;
有重大过失的才自己承担责任，这样规定有助于促进他方负责。
平均分担为原则，过错原则为补充，合理监护是标准。
3.关于年满
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