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2、第三人侵害合同缔结有何表现形态？
3、第三人侵害合同缔结中被侵害的对象是什么？
4、如何认定第三人侵害合同缔结，也即其构成要件为何？
5、如何处理此种问题？
关于问题1，两文均认为第三人侵害合同缔结的行为存在于要约人从发出要约时始到收到受要约人的承诺时止这段时间。
关于问题2，“马文”将要约人发出要约后到收到受要约人的承诺前这段时间又划分为三个时间段，对每个时间段内可能发生的第三人侵害合同缔结的情形作出了较为详细的分析，“王文”未作详细分析。
关于问题3，“马文”认为在此种情形中被侵害的对象是受要约人的承诺权和当事人之间的缔约法律关系，“王文”认为侵害的不是承诺权，而是期待法益和当事人之间的缔约法律关系。
两篇文章均认为第三人侵害合同缔结会导致纯粹经济上损失的发生。
关于问题4，两篇文章均认为第三人的主观故意为构成侵害合同缔结的必要要件。
关于问题5，两篇文章均认为应用侵权法来处理此种问题，在我国应采德国模式来构建相应制度。
除了上列文章之外，还有一些关于该问题的观点散见于其他各种著作和文章中。
比如有学者认为：
第三人恶意妨碍当事人订立合同，虽然造成对当事人的损害，但因为合同尚未成立，债权并未产生，因此不构成侵害债权，对此种情况可按缔约上的过失责任处理。
但有学者在论著中提出不同看法，认为“缔约过失是合同当事人之间的关系，不涉及第三人，而干涉预期之合同关系，则是针对当事人之外的第三人的干涉行为而言的，所以干涉预期合同关系，不应当包括在缔约过失责任中”。
二、本文的主要思路与观点
在本文中，笔者将以利益为分析视角，认为合同是当事人借以实现相互间利益变动的手段。
对通过合同的利益变动过程可再分阶段考察，在不同的阶段，当事人的利益内容也不同。
在合同订立后至合同消灭前，当事人的利益表现为合同利益，在合同利益之上设定权利予以保护，是为合同权利。
在开始进行缔约磋商至合同订立的阶段，笔者将当事人的利益概括为“缔约利益”。
在该种利益之上并未设定权利，但不意味着它不受法律保护。
缔约过程中利益关系的表现为：
在缔约当事人之间，就“缔约利益”存在着“相对利益关系”；
在缔约当事人与第三人之间存在“绝对利益关系”。
“缔约利益”也因此而可能会受到来自两方面的侵害：
缔约当事人的侵害和第三人的侵害。
关于当事人的侵害行为，有缔约过失制度予以解决，主要在合同法中加以规制；
关于第三人的侵害，应按侵权行为处理，主要在侵权法中加规制。
笔者不采“第三人侵害合同缔结”的表达方式，而是采“第三人侵害缔约利益”的提法，以更加突出第三人侵害的对象是“缔约利益”。
因当事人双方均享有缔约利益，因此，将第三人侵害行为仅视为对“受要约人”的侵害有失偏颇。
主体在其利益受到损害时，会产生一种内在的“利益复位”的需求，“利益复位”是民事损害赔偿制度产生、发展和完善的基础原因和内在推动力。
在“缔约利益”受到损害时，缔约当事人也存在“利益复位”的要求，这是应当对“缔约利益”进行抽象并加以保护的根基所在；
现代私法以实现和保护私人的合法利益为追求目标，这为“缔约利益”的法律保护提供了伦理支持；
民事侵权法保护范围不断扩展的趋势，为“缔约利益”的全面得到保护提供了可能性和制度构设的基础。
三、利益、利益活动、利益复位
在社会科学研究中以利益为视角，目前正成为一种潮流。
这种潮流在法学中也得到了体现，这可从近年来关于法和利益的研究成果的数量上可以看出。
这是一种理论上的返朴归真，因为按照利益哲学家的说法：
利益是唯一的推动力。
关于利益的概念，有“好处论”、“对象论”、“满足论”、“需要论”、“关系论”等多种观点。
在此处，本文采“对象论”，认为利益是能够满足主体的生存和发展需要的客观对象。
人并非利益的傀儡，而是对利益有主观能动性，这种能动性主要通过以下四种形式表现出来。
第一、主体对利益的追求。
为了自身的生存和发展，主体首先要做的就是对利益的追求，以争取到更多的实物、服务或机会，从而满足自己更多方面的需求。
主体需求的无限性，使他的这种追求利益的行为不断的进行着。
第二、主体对利益的享有，是指客体非但已经纳入到利益关系中，且正处于使主体得到满足的状态之中。
在这种状态之下，利益对于主体来说是既得的，也就是我们平常所说的“既得利益”。
既得利益对主体需求的满足是不言而喻的，利益对于主体来说已形成了一种相对稳定的状态。
比如一个人享有某种财产，这种财产因为能够满足主体的需要并且正在满足着主体的需要，因此对主体来说是一种利益。
第三，主体对利益的保护。
“保护”也就意味着“防止受到侵害”。
主体可能受到侵害的是与客体的这种关系，他所保护的也就是他与客体的这种统一关系，而其他人却有可能使这种主客体统一的关系遭到破坏。
于是，主体就不得不采取措施来使这种关系得以维持。
比如某甲享有某种财产，某乙意图得到这种财产，因为他也需要这种财产，这种财产也能够满足他的利益需求。
于是甲、乙之间就产生了利益冲突，如何解决这种冲突呢？
典型的办法有两种：
一种是甲与乙共同商讨，乙以满足甲的一定的需要为条件得到这种财产；
另一种方法就是乙不想自己受到利益损失而得到这种财产，因此他有可能采取其他的形式如偷、抢等等。
在这两种情况中皆存在利益的保护问题。
对于前者，甲要确保乙以双方已经谈妥的条件进行交易，当乙并未按约定提供相应的对价时，甲可以拒绝向乙交付转移该财产。
对于后者，甲可以采取一定的防卫措施来实现对其利益的保护。
如他可以将财产藏匿以防止盗窃的发生，或对侵害行为进行阻止，使其利益免受损失。
但是无论甲如何进行保护，他的利益总有受到损害的可能。
这就涉及到了主体对利益的救济。
第四、主体对利益的救济。
“救济”一词用在这里，意味着主体使已受损害的利益得以恢复至如同损害未发生时所应有的状态。
主体对利益救济的目的，笔者称其为“利益复位”。
由于利益本身是一个抽象的概念，财产、权利等不过是利益的外在表现形态，而不是利益的全部。
如果能用替代的、而且能为对方所接受的表现形式使受损害的主体达到内在的利益复位需求的满足，也应视为达到了救济的根本目的。
也就是说，救济以当事人内在的利益复位的需求为基础，也以该需求为最高界限，同时，不以恢复原有的利益存在形态为必要。
“利益复位”的需求发生在利益救济领域。
在这里笔者把“主体依自己意思进行利益变动”本身也作为一种利益，对利益变动的损害也列入“利益的救济”范围之内。
这样，利益的救济就包括两种情况：
（1）主体与客体原本存在的统一关系遭到了不合法的侵犯；
（2）主体欲要变动这种既存的利益关系而遭受阻碍。
在私法领域，第一种情形主要体现在侵权行为法中，第二种情形主要体现在合同法中。
但要注意，上面所作的只是单维度的分析。
现实生活中各人皆是以自己的需要为出发点，按上面四个模型进行一系列利益活动的。
但是他虽以自己为出发点，却无时无刻不与他人的利益活动发生冲突，并且他的利益行为皆须他人的行为支持来完成。
这是利益的“社会性”的表现。
每个人在利益社会中均把自己看作是中心，为分析方便，可将其假定为“中心主体”。
“中心主体”所追求的理想状态是：
在实现其利益的过程中都会得到其他主体的有益的帮助和支持，而非阻碍和侵扰。
具体而言，在这种理想状态下，中心主体外的其他主体的行为应是：
1、对中心主体利益需求的承认；
2、不阻碍中心主体的利益变动；
3、不侵犯中心主体的利益享有；
4、当违反前述三条时据中心主体要求，支持其实现对原有利益的恢复。
就此，笔者设定了这样的一个例子。
设利益主体为甲，利益客体为A.开始，甲并未享有A，并不能直接使A满足他自身的需要，于是他便在法律允许的范围内从事了一定的活动，从而获取了能够使A满足自身需要的可能性。
在这个过程中甲之所以能够寻求并获取对A的享有，前提是他有法律确认的“利益寻求类权利”，在私法中，它的具体描述是“意思自治”或“意思自由”或“债权”。
现在，甲已享有了A，那么，他便可以在法律允许的范围内对A加以支配、利用，以满足他的所需（精神上的、物质上的）。
在这些活动中，他之所以能够对A加以支配、利用，前提是因为他有法律确认的“利益享有类权利”，在私法中可以通过物权、知识产权、人身权等表现出来。
在前一过程中和后一过程中，甲对A的寻求和享有均有可能遭到阻碍，于是在法律允许的范围内，他可以采取一系列的行动使他对利益的寻求或享有得以顺畅地进行或实现。
他采取这一系列行动的根据是法律所确认的“利益保护权”，按其目的又可分为“利益寻求保护类的权利”和“利益享有保护类的权利”，在私法中的具体表现如作为技术性权利的形成权和抗辩权。
这时，另有一主体乙，他做出了某种行为使甲对A的寻求遭到了失败，或者使甲对A的享有程度减弱或丧失，则此时甲便可以采取一系列措施使其对利益的寻求或享有得以恢复。
他之所以可以采取这一系列的措施，是因为法律确认了他的“利益救济类权利”，在私法中，其具体表现如损害赔偿请求权。
从以上的分析中，又可以推导出这样的推论：
1、甲与A之间是主体与客体的关系。
甲对A的寻求、享有、保护、救济要通过一定的中介，这个中介便是“权利”。
这种“权利”通过法律设定，然而仅有权利并不足以确保利益要求的满足，尚须以责任、义务、无权利、无能力等来予以保障。
2、法律对权利的确认是围绕着主体利益活动这个核心来进行的，利益是权利设定的基础，一切权利体系都是以利益为基础建立起来的。
上面所述的命题和推论在私法中表现的犹为突出。
评价法学的倡导者威斯特曼认为：
在私法领域，法律的目的在于，以赋予特定利益优先地位而他种利益相对必须作出一定程度退让的方式，来调整个人或社会团体之间可能发生并且已经被类型化了的利益冲突。
利益复位的概念是在救济的范畴内提出来的。
“救济”一词意味着对被侵害的利益的一种补救。
而这种补救的结果体现在私法上便是使利益受侵害的主体得以恢复其对利益的寻求或享有。
尽管形式可能会有所不同，但利益是抽象的，对一种表现形式的利益的损害的补救可以借另一种表现形式的利益来完成。
因此，主体对利益救济的目的在于恢复其对利益的寻求或享有而不必完全遵循被损害的利益的形式这个命题便在逻辑上可以得到肯定，损害赔偿法中的赔偿损失的应用正是基于这样的命题。
在很多情形下，通过一般的等价物——货币便可满足受损害方利益复位的需求。
笔者在此借用了“复位”这个本来属于医学范畴的概念，目的是为了更简捷地表达上面所提出的主体对利益救济目的的命题。
医学上的“复位”是就人体骨关节脱位而言的。
人体的骨关节脱离原位会使人因不再能够自由畅快的活动而产生不快与痛苦——这种不快与痛苦同主体享有某种利益却由于遭受侵害而失去了对这种利益的享有在内心所产生的不快与痛苦是一致的，只不过二者的表现形式有所不同罢了：
前者是单一的，而后者则可以是多种多样的。
对骨关节的复归原位可以使受痛苦的当事人得以在病痛中解脱，而使受侵害的利益予以复位对利益主体也同样会达到这样的功能。
将用以表明满足主体需求的“利益”与表明主体对利益救济目的的“复位”进行联结，就产生了“利益复位”这个词语。
笔者对利益复位的概念概括为：
利益复位是主体在其利益受到侵害时产生的使其利益回复到未受侵害时的应有状态的一种内在需求，这种内在需求导致利益救济的必要，从而成为法律救济制度产生、发展和完善的根本内在动力，是法律救济的根本意旨和最终所要达到的目标。
“利益复位”这个概念具有高度的抽象性和概括性。
它并非仅指某一个具体的主体在利益受到损害时的需求，也并非指某一种具体的法律制度，而是对所有的利益受到侵害的情况下主体内在需求的一种高度概括和抽象以及对所有旨在使利益受损害的主体的利益得以回复的救济制度的意旨的高度概括和抽象。
所以，它并不是一项具体需求和一个具体制度，这一点使它同“返还原物”、“恢复原状”等具体的法律制度区别开来。
把“利益复位”这个概念抽象出来作单独考察，具有重要的意义。
笔者认为，其意义可从以下几点来看：
1、利益复位是救济制度产生、发展和完善的根本内在动力。
没有主体的这种内在需求，便不会有救济制度的产生、发展和完善。
法律是调整利益的工具，但法律并非只调整未受到侵害的利益，受到侵害的利益是法律调整的一个重要的领域。
而法律对受到侵害的利益的救济的基础仍是主体的内在的需求以及这种内在需求的表达和主张。
耶林曾说，为权利而斗争就是为法律而斗争。
如果没有权利的存在，那么斗争的目标就是获得权利。
而权利是通过法律来规定的。
从这一点上说，没有为受侵害的利益的复位的斗争，就没有救济权体系的发达，就没有救济制度的完善和发展。
所以，称利益复位是救济制度产生、发展和完善的根本内在动力毫不为过。
2、利益复位是立法、司法和法律解释等一系列活动的指导原则。
在损害赔偿法的立法、司法和司法解释等活动中，利益复位是这些活动的一项基本指导原则。
我国台湾地区学者曾世雄指出：
损害赔偿，旨在使被害人能够再处于如同损害行为未曾发生然之情况。
其原因就在于利益复位是所有损害赔偿法的最高意旨和最终所要达到的目标，不以此为基本指导原则，便可能会使这种损害赔偿救济的目的流于空洞，救济方式流于逻辑形式，而难以起到真正的救济功能。
四、利益复位与民事救济权
救济权是民法上的一个十分重要的概念。
在霍菲尔德的权利理论中，权利被分为初生的权利（primaryright）和次生的权利（secondaryright）。
其中，“次生的权利”就是救济权。
霍菲尔德举了一个例子来说明这两种权利。
[11]A拥有一片土地，A具有要求任何他人不侵害其土地的权利，这就是初生的权利。
但是，B侵害了他的土地造成了损失，这时，A又获得了一个次生的权利，就是可以要求B赔偿其损失。
在这里霍菲尔德没有指明A是如何“获得了一个次生的权利”的。
其实在这里可以把权利及其所反映的利益行为结合起来考虑，这样“初生的权利”所反映的是一种利益未受损害或利益行为未受阻碍时的情形，而“次生的权利”（救济权），则反映了主体对所受侵害的利益得以复位的需要。
这种“次生的权利”并不是主体凭空“获得”的，而是基于其长期的利益斗争在法律上的肯定。
“次生的权利”的发达和兑现程度反应了法律之下人们实际的利益受保护的程度。
对上述的“第一次权利”和“第二次权利”，我国民法教科书中称之为“原权”和“救济权”。
原权可被视为对主体现实利益（现实的利益客体如财产等不受侵害）和机会利益（为追求其利益的满足而为某种行为的自由）的肯定和确认。
当原权所表达的这些利益受到损害后，便产生了救济的要求。
救济权的产生便是基于这种利益救济的需要。
原权强调的是对利益的肯定和确认，原权的设立是对针对未受损害的利益；
救济权强调的是对主体的受损害的利益的补救，救济权的设立是针对受到损害的利益的。
“严格地说，救济权的实质是在救济原权利所保护的利益，而不是救济原权利，因为权利只是一种规范性的关系，这种关系本身是谈不上什么救济的，但是，每一种权利的设定，其目的都是为了保护一种利益，而人们一般将权利与权利所保护的利益即法律上的正当利益视为同一个东西”。
[12]所以，从根本上说，救济是对利益的救济而不是对权利的救济，而救济权的设定不过是为主体受损害的利益得以复位提供一种可能。
这还可从三个方面看出：
第一，权利本身即是利益的符号，权利产生的基础即是利益，不存在没有利益内容的权利。
这样主体权利受侵害，必然意味着其利益受到侵害，否则，这种原权利的设立就是没有意义的，或者根本不存在的，或者根本就不能视作已经受到侵害的。
既如此，所谓的对权利的救济最终总要归为对权利所代表的利益受损害后的复位。
第二，某些权利本身即可作为一种利益，如债权。
这样，对此种类型的权利的侵害就直接等同于对利益的侵害。
第三，原权利本身亦包含着对所表达的利益内容加以保护的意义，但是这种保护的力度是相对微弱的，于是就有设定第二次权利的必要，以作为这种利益确实受到侵害时的最后的救济手段。
利益复位的实现并非都是救济权行使的结果，但救济权的目的却应是利益复位。
因为并非在所有的受损害的利益之上都存在救济权。
当主体利益受到侵害时，他的利益复位的内在需求总使他感到对所受侵害利益的救济的必要，当他的救济需求不能通过法律得到满足时，他便可能采取其他措施如自力救济等，以使自己受侵害的利益得以回复。
五、缔约利益
利益时时在发生着变动，导致这种变动的原因可能是他人侵害，也可能是客观情况如天灾、人祸、国家行为等等。
但现代社会中，主体间利益的变动更多的是通过合同来完成的，笔者称其为“通过合同的利益变动”。
关于合同的目的，有人谓，“契约一词，一般乃指二人以上，以发生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成之协议”。
[13]此种观点将发生法律关系视为合同的目的，混淆了合同与合同法的概念。
在这里需要认清两个界域：
实际生活界域和法律界域。
合同本身并不属于法律界域，而是属于实际生活界域，属于法律界域的是合同过程中的权利、义务、责任以及何种形式的合同可被法律所规范等。
做出这种区分的意义就在于：
对不同的界域有不同的认识角度。
合同法以保障合同行为为其任务，但要实现这种任务，却不得不研究作为非法律界域的合同本身。
研究通过合同行为而产生的法律关系的变动是法学家的任务，而当事人在订定合同时往往并不关心所谓的法律关系问题，他们所关心的是通过合同能获得些什么，其通过合同欲达到的终极目的并不就是发生法律关系，而在于实现相互间的利益变动，从而实现更进一步的利益需求。
“合同协议有一个主要的目标，即增进合同双方的经济利益”。
[14]“合同当事人只有在他们双方都坚持要获取利益时才订立合同”。
[15]
所以笔者认为，合同本身不过是当事人据以实现相互间的利益变动的协议，而相应地，合同活动则是当事人根据这种利益变动的协议而做出的一系列行为的动态过程。
它以利益的变动为目的，以权利、义务、责任等为保障这种利益变动的手段。
之所以用利益的变动这个概念，是因为并不是主体的所有合同行为都能为其带来利益，并且一方的利益有可能意味着另一方的不利益，所以单纯地讲“合同的目的是增进双方的经济利益”并不是对所有的情况都适用。
不管当事人是否通过合同增进了其利益，其利益发生变动是肯定的和必然的。
因此，在这里，“利益的变动”是一个比“增进双方利益”更为宽广的概念，更能涵盖和抽象合同行为所起到的客观后果。
通过合同的利益变动的整体过程，可用下图来表述。
图表
缔约前阶段
缔约阶段
履约阶段-.—。
—。
→缔约磋商——→契约成立————→利益变动完成（缔约前利益）
（缔约利益）
（合同利益）
据此图示，可以把通过合同的利益变动
分为四个阶段，在不同的阶段，当事人有不同的利益表现形式。
这四个阶段可分别称之为缔约前阶段、缔约阶段、履约阶段、履约后阶段；
四种利益分别是缔约前利益、缔约利益、合同利益、履约后利益。
对其他阶段的利益分析，并不在本文的探讨范围之内。
在本文中，将仅对缔约阶段的利益状态进行考察。
订约是当事人利益变动的意思的表达。
尽管对合同的订立有不同的理论，如允诺说、协议说等，但有一点是肯定的，对合同订立的定义都表达了当事人利益变动的意愿。
合同法理论中的要约和承诺不过是当事人利益变动意思一致的表象。
现设一例，甲有一古董，乙有一小汽车，现在甲欲以自己的古董换取乙的小汽车，便同乙商议，由此，二人的利益关系便进入缔约阶段。
在这个阶段中他们的利益状况是：
古董对甲仍构成绝对利益，小汽车对乙仍构成绝对利益。
那么除此外有没有其他形式的利益呢？
有的。
可以注意到，甲有了对乙的小汽车的需求，但现在他不能得到，他正欲通过一定方式得到它；
乙有了对古董的需求，他也正欲通过一定方式得到它。
这样，在古董、甲、乙之间存在着这样的利益关系：
对乙来说，古董仍是甲的绝对利益，但乙同甲磋商，使其可能会得到取得古董的机会，于是古董对他来说，是一种将来利益。
在小汽车、乙、甲之间的关系亦然。
此时，小汽车对甲，古董对乙，并不构成实际的利益。
这样，缔约过程中的一种独立的利益形态便显现出来，这就是缔约利益。
根据上面的分析，可以把缔约利益概括为：
主体间进行利益变动的磋商，从而获取利益变动的机会，故而又可以称这种缔约利益是一种机会利益。
仍如上例，甲在缔约阶段的缔约利益就是：
与乙磋商而可能得到与乙进行古董与小汽车交换的机会。
这种缔约利益是独立的，同时又是缔约双方都具有的一种利益，并且彼此的行为对此种利益的实现有着密切的，所以对双方来说，这种利益可被称为“相对利益”。
但在双方当事人与第三人之间，这种利益又具有绝对的，任何第三人不应无故侵害这种利益。
任何利益都可能会受到侵害，缔约利益也不例外。
对这种利益的侵害可能来自当事人，也可能来自当事人外的第三人，因此，便产生了如何使缔约利益得以保护和如果受到侵害应如何救济的问题。
伟大的法学家耶林首先发现了缔约利益的存在及其独立性，并由此提出了缔约过失理论。
耶林认为，从事契约缔结的人，是以契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。
法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！
契约的缔结产生了一种履行义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。
简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。
[16]耶林提出的缔约过失理论，其前提在于肯定了缔约过程中当事人利益的应受保护，然后在此基础上提出了救济方法。
缔约过失理论提出后，被誉为法学上的发现，为各国的学者所接受。
虽并非各国法律都将其作为一项基本的普遍适用的责任要件，它仍为判
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