第三人利益合同及其请求权基础.docx

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第三人利益合同及其请求权基础

第三人利益合同及其请求权基础

——对《合同法》第64条之“漏洞”的创设性补充

丁亮华    

一、案例及问题

2003年8月3日，北京中能置业投资有限责任公司（以下简称中能置业公司）与北京万金山物资商贸有限公司（以下简称万金山公司）签订租赁合同，约定中能置业公司租用万金山公司两台塔式起重机，用于空军西郊西区住宅小区Ⅱ区4＃、5＃楼的施工建设；租用期限为2003年8月1日至2003年10月1日；租金为每月23500元；结算方式为一月一结；其中4＃楼的塔式起重机租用费由北京市景旺机械设备租赁站（以下简称景旺租赁站）与中能置业公司进行结算。

合同签订后，塔式起重机于2003年8月15日进驻4＃楼工地，并使用至同年11月16日。

2003年9月，万金山公司向中能置业公司出具委托书，内容为空军西郊西区住宅小区Ⅱ区4＃楼租用的塔吊属于景旺租赁站，万金山公司委托景旺租赁站直接对中能置业公司结算月租赁费和进出场费。

租赁期满后，因中能置业公司未向景旺租赁站支付租赁费，景旺租赁站即向海淀区人民法院提起诉讼，要求中能置业公司给付租赁费82730元，并承担诉讼费。

法院认为，万金山公司与中能置业公司在租赁合同中约定其中一台设备的费用由景旺租赁站结算，应视为中能置业公司的部分付款义务向第三人景旺租赁站履行，该约定未违反国家法律规定，合法有效，中能置业公司应按照合同履行自已的义务。

尽管我国合同法规定的向第三人履行债务条款中仅写明的是，债务人向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，但应当认为第三人有权向债务人请求履行，故景旺租赁站作为第三人可以向中能置业公司要求履行债务。

依据《中华人民共和国合同法》第8条、第64条、第107条之规定，判决：

一、被告北京中能置业投资有限责任公司给付原告北京市景旺机械设备租赁站租金八万二千七百三十元，于本判决生效后十日内付清。

二、案件受理费二千九百九十一元、鉴定费一千元（原告均已预交），由被告北京中能置业投资有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳。

[①]

在上述裁判要旨中，关于合同效力及违约责任的认定并无特别之处，其裁判基础（《合同法》第8条与第107条）亦为明确，只是判决以《合同法》第64条作为规范依据，并称：

“尽管我国合同法规定的向第三人履行债务条款中仅写明的是，债务人向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，但应当认为第三人有权向债务人请求履行，故景旺租赁站作为第三人可以向中能置业公司要求履行债务”，却是值得另加关注——因为，《合同法》第64条规定的是：

“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

”由此，本案判决中确认第三人之直接请求权，究竟是对合同法上规定的突破，抑或为对第三人利益合同之本质的回归，殊值探讨。

二、第三人利益合同之意义

第三人利益合同（Contractforthebenefitofthirdparties），是指当事人约定债务人向第三人为给付，第三人因此而取得所生债权之合同，又称向第三人给付之合同，或称利他合同。

[②]其特色在于：

非合同当事人之第三人，因债权人及债务人之第三人利益约款，取得合同所成立之债权。

[③]

第三人利益合同有广义、狭义两种理解。

广义第三人利益合同，包括一切双方当事人约定，由一方当事人向第三人为给付的合同。

至于第三人是否因该合同而取得对合同当事人的直接请求权，则在所不问，故学者将其称为不真正的第三人利益合同。

[④]依合同自由原则，广义第三人利益合同，基于当事人自由意志而设立，当然可以发生作为一般合同应具有的效力，如债权人可请求债务人向第三人履行等。

此外，该第三人利益合同还可以成为第三人保有其因此所受领给付的法律依据，使他虽不一定能请求债务人履行，但在债务人履行后，却可以保有利益，拒绝返还，而不构成不当得利。

[⑤]狭义第三人利益合同则仅指，此中第三人可依该合同而取得对债务人的直接请求权的合同，即直接发生第三人享有独立债权效力的合同。

通说认为，狭义第三人利益合同，为真正第三人利益合同。

[⑥]

关于第三利益合同的性质，学者间有不同的解释。

法国学者认为“第三人利益合同”实际上指的是当事人之间的合同，并非仅指“利益第三人约款”，且认为有关第三人利益的合同条款具有“附属”性质，即该条款仅作为一种“从行为”而被加入合同行为之中。

[⑦]德国学者则将第三人利益合同视为合同中一个附加的“利益第三人约款”，并将其视为一个独立于基本行为之外的行为。

台湾学者秉承德国传统理论，认为所谓第三人利益合同实为买卖、赠与契约之附款，此项第三人约款改变了合同上给付义务之方向。

[⑧]我国学者对第三人利益合同的理解大多与法国学者相同，认为其并非独立的合同类型，而是于任何合同均得为此第三人利益之约定，例如第三人利益之买卖合同、第三人利益之赠与合同等。

[⑨]

第三人利益合同之法律结构，涉及三个法律关系：

[⑩]①补偿关系。

此系存在于债务人与债权人间之合同关系（如买卖、赠与、保险），乃债务人所以愿与债权人订立向第三人为给付之原因关系，故又称“基础行为”。

②对价关系。

此系存在于债权人与第三人之间，通常为合同关系（如买卖、赠与），但不以此为必要，法定债之关系（如损害赔偿）亦属之，乃债权人所以欲使债务人向第三人为给付之“原因关系”。

“然此原因关系，与第三人利益合同之成立，并不生影响，第三人无需证明其原因关系之存在。

”[11]③给付关系。

此系存在于债务人与第三人间之关系，学说上又称之为“涉他关系”或“履行关系”。

[12]第三人虽得向债务人请求给付，但不因此成为第三人利益合同之当事人。

三、比较法上之考察

第三人利益合同之肯认，实为对古典契约法上合同相对效力原则的突破。

但就第三人直接请求权在立法上之赋予，不同法系国家分别因循了不同的进路。

（一）大陆法系

罗马法固守“任何人不得为他人缔约”及“缔约行为应在要约人和受约人之间达成”的规则，认为契约之约束性应以“行为”或“原因”而非“意思”为根据，向第三人为给付并不能给债权人带来利益，为第三人订立合同是“无原因”的，故为第三人利益达成的契约无效。

[13]但是，为适应更富自由精神的“自然法准则”和经济发展的需要，罗马法也承认了上述原则的某些例外，如当缔约人与履约人有某种利害关系时，或者说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可视为缔约人实际上是在为自己缔约时，为第三人利益缔约是有效的。

与此同时，优士丁尼又作出明文规定，承认上述特定情形下享受给付的第三人拥有诉权。

[14]

如果说罗马法规定第三人享有契约权利仅仅是特殊情形下之例外的话，那么，第三人利益合同正式以立法形式出现，应始于1804年的《法国民法典》，该法典1121条规定，人们在为自己与他人订立合同时，或对他人为赠与时，亦得订定第三人利益的条款，作为该合同或赠与的条件，如果第三人声明有意享受此条款的利益时，合同当事人即不得撤销之。

[15]显然，《法国民法典》的这一规定虽承认了第三人利益合同的效力，但该合同仍被限定在严格的条件之下。

自19世纪中期开始，为满足给人寿保险提供法律框架的需要，第三人利益合同的适用范围逐渐在法律的解释中得以发展和扩大。

法国法院通过对1121条的解释，认为受诺人不必向承诺人为赠与，而只需有任何经济利益的转移，即可使第三人利益合同有效，而受诺人要对合同享有利益的条件，也被解释为包括“道义上的利益”（amoralinterest）。

该制度发展的最终效果是，一旦承诺人与受诺人达成协议移转利益给第三人，第三人即可向承诺人主张该利益。

[16]

　　在德国，第三人利益合同早在《普鲁士民法典》（第74条第1款第5项以及第75条）中即有所规定，其认为在合同的形成过程中，未参与缔约的第三方，若己接受合同当事人的合意，即可取得合同条款下的个人权利。

后《德国民法典》以专节共8条（第328-335条）对“向第三人为给付的约定”作了规定，除对其法律效果进行了十分详尽的规定外，该法典的立法者还采用了高度抽象的思维方法，把第三人取得权利的根据（为第三人利益约款）从当事人为设定第三人利益而订立的合同中分离出来，将之视为独立存在的行为，从而确定了第三人利益合同的相对独立性。

根据《德国民法典》第328条的规定，当事人得依契约订定向第三人为给付，第三人有直接请求给付的权利。

[17]有学者指出，该条所称第三人“直接”（directly）取得权利，意为其以自己名义取得权利，无需以任何方式宣称附和、接受或参与，甚至无需知道该合同的订立。

[18]然而，第三人亦非必须接受该权利，依法典第333条规定，第三人表示拒绝接受该权利时，视为自始未取得权利。

只是，如果合同没有对第三人是否取得权利、第三人取得权利是否附有条件，以及当事人是否保留了未经第三人同意变更、撤销其权利的权利等作出明确约定，则需根据合同的目的作出推定。

随后的《日本民法典》于第537条规定了“为第三人订立的契约”：

（1）依契约之约定，当事人一方应对第三人实行给付时，该第三人有直接对债务人请求给付之权利。

（2）于前款情形，第三人之权利于其对债务人表示享受契约利益的意思时发生。

[19]我国台湾地区仿效瑞士民法之体例，将第三人为给付之契约与第三人利益契约分别在“民法”中予以规定。

依“民法”第269条，以契约订定向第三人为给付者，要约人得请求债务人向第三人为给付，其第三人对于债务人，亦有直接请求给付之权。

（二）英美法系

　　英国长期以来恪守合同相对性原则（Doctrineoftheprivityofcontract），没有承认第三人可以强制执行为其利益而订立的合同的一般法律规则，第三人无直接请求权。

尽管早在1677年DuttonV.Poole一案中，法院即通过法律拟制认为受益第三人享有诉权，并判决其胜诉，但此后相对性原则仍然绝对地支配着司法判例。

[20]只是出于实践的需要，英国的立法及判例不得不创设了许多合同相对性原则的例外，在指定情形下——如信托、保险以及限制性土地合同（restrictivecovenant）——赋予第三人以直接请求权，使第三人可以强制执行合同。

[21]

但是，上述方式并没有从根本上解决问题，也没有确立起第三人利益合同制度，故遭到了许多学者和法官的反对和批评。

1937年，英国法律修改委员会（theLawReviewCommittee）呼吁制订普遍承认第三人强制执行合同权利的法律规则，但一直未予实现。

直到1996年，英格兰和威尔士法律委员会（theLawCommission）提出了《合同法（第三人保护）》的议案草案，并于1999年11月内由英国议会通过实施之后，第三人权利保护的问题才真正的得到解决。

[22]

　　在19世纪中期之前，囿于合同相对性原则在美国合同法上的普遍确认，第三人的权利请求一直在法律上得不到承认。

1859年，在LawrenceV.Fox一案中，纽约上诉法院承认了第三人作为合同受益人拥有要求债务人履行合同的权利，开创了第三人利益合同制度的先河。

但在此后的一些判决中，法院仍认为只有在合同的履行将清偿债权人欠第三人在普通法或衡平法上的债务时，该第三人才能享有对债务人强制执行的权利。

直到1917年，纽约法院在SeaverV.Lansom一案中，才确认了作为接受债权人赠与的第三人有法律资格和地位来要求债务人强制执行这项赠与。

[23]

1932年，美国《第一次合同法重述》详细规定了对合同第三人利益的保护，其以第三人是否向债权人提供对价为标准，将第三人区分为“债权受益人”（Creditorbeneficiaries）和“赠与受益人”（Doneebeneficiaries），并赋予其可依合同取得法律上可强制执行之权利，但对于“意外受益人”（Incidentalbeneficiaries），则不认其为第三人利益合同中的第三人，亦不享有直接的诉讼请求权。

1980年《第二次合同法重述》将第三人的范围扩大到了一切合同双方同意使其受益的第三人，即“意向中的受益人”（Intentedbeneficiaries），并且阐述了“受益第三人的合同权利应是合同法的一般原则，而不仅仅是特殊情形的例外规定”的思想。

后该规定在全美各州得到了广泛的批准。

加利福尼亚州民法第1559条规定：

明示地为第三人利益而设立的合同，在合同当事人撤销它之前，第三人随时可强制执行之。

（三）小结

总结上述各国立法例，大陆法系普遍承认第三人的直接请求权，除法国在语言表述中有少许含糊以外，其他国家都表示明确的肯定态度。

而在英美法国家，除英国保守地坚持合同相对性原则，仅于例外情形承认第三人之请求权外，美国对于第三人均给予了可直接要求履行合同的权利。

分析此中原因，应在于不同法系国家法律传统和文化背景的影响。

大陆法系侧重于权利的确定，并尊崇当事人合意对契约效力的影响，因此立法多明确当合同当事人协议给第三人以利益时，第三人自然可取得该项权利，并有权请求债务人履行。

而在英美法上，法律救济的地位远高于权利的确定，其“真正的法律概念一直与程序的概念与诉讼的思想联系在一起”，法律在本质上不过是“旨在解决争端的一种方法”，[24]故其对第三人利益的保护，是从权利的有效救济出发，通过赋予第三人诉权来加以解决。

但不容否认的是，无论出于何种立法意图和价值取向，承认并赋予第三人以直接请求权，却是共同的做法，尽管其中曾间有反复。

四、第三人直接请求权之基础

但是，惟第三人既非合同之当事人，其何以取得直接请求权？

此即为第三人请求权之取得基础或曰正当性问题。

就第三人利益合同中第三人依何种根据而取得权利，法国和德国学界一直存有争论。

（一）法国学界的争论

对于第三人利益合同是否背离法国民法典第1165条关于“契约仅在缔约当事人之间发生效力”的原则，以及第三人依何种根据取得权利的问题，法国学界有三种不同的学说：

[25]

一为“转移说”。

以德莫隆伯（demolombe）和罗让（Laurent）等为代表的传统理论认为，第三人利益合同包含了两个阶段的不同行为：

第一阶段，当事人通过订立合同而取得某项权利；第二阶段，当事人将其获得的权利转移给第三人（受益人）。

因此，在当事人和第三人之间，存在一个关于转让权利的合同，第三人获得权利正是根据这一原因。

此种学说试图说明为第三人利益订立的合同并没有背离合同相对效力原则，但其因不能解释当权利转让人在转移其权利之前死亡，其权利何以进行转移而屡遭攻击。

二为“无因管理说”。

该说认为当事人为第三人设定权利，目的是为了“管理”受益人的事务，而第三人一旦表示接受，则该管理行为便获得追认。

根据法国民法关于无因管理的管理者实际上是被管理人的代理人的观念，第三人可对债务人直接主张权利。

但依此种学说，管理行为一旦被追认，其设定的权利便归属于第三人，管理人既不能享受权利，也不能承担义务，其在管理活动中支出的费用，亦应获得补偿。

但事实上，第三人利益的合同在成立后，当事人（管理人）仍应受其约束，其支出的费用，也不能从第三人处获得补偿，故此说也显为不妥。

三为“权利直接发生说”。

该说认为第三人虽非合同当事人，亦非合同一方的被代理人，但因该合同而直接获得某种权利。

而这一现象，是合同相对效力的一种例外。

此说为法国现代学者中多数人所赞成。

但是，对于该种权利依何种根据而直接发生，学者的意见仍有分歧。

一些人认为，受益人所直接获得的权利，其根据在于合同相对方对受益人所作出的“单方允诺”；但另一些人则反对，认为“单方允诺”不能成为一般债权的发生根据，同时，其也不能解释为什么为第三人利益的合同成立后，当事人在一定条件下有权解除合同。

（二）德国学界的争论

德国民法典将当事人之间的合同与向第三人为给付之约定视为两个不同的行为，就此确定了第三人利益合同之相对独立性。

但就第三人取得权利（为第三人给付之契约发生效力）的理由，理论界又有四种观点。

[26]

一为“承诺说”。

该说认为第三人利益合同虽因债权人与债务人的订立而成立，但第三人取得权利尚以有承诺为必要，故当事人之合同不过是对第三人的要约而已，第三人对之承诺而取得权利。

如依此说，第三人即为合同的当事人，与通常的合同并无区别，但实际上，第三人利益合同是使第三人依合同而直接取得权利，而不是因承诺而获得权利。

二为“代理说”。

该说认为债权人以第三人名义设定权利，系无权代理行为，第三人经追认而取得权利。

如依此说，代理人应以本人的名义行事，而且代理之法律关系只发生在本人与相对人之间。

但在第三人利益合同中，合同当事人仍以自己的名义行事，债的关系也仅发生在当事人之间，第三人只是依该关系取得给付请求权，而债权人并不脱离合同之债权债务关系，且享有请求债务人向第三人为给付的权利。

故此说亦不充分。

三为“继受说”。

该说认为第三人之取得权利系从债权人继受而来，即债权人依第三人利益合同取得权利后，便拟制地让与给第三人。

但该说与合同系当事人之合意的基本契约原理不符——因为，合同当事人并无让与债权的意思。

而且依该说，在第三人取得权利后，债权人应脱离合同之债权债务关系，对债务人再无任何权利可言，但在第三人利益合同制度中，债权人仍有请求债务人向第三人履行的权利，并在一定条件下，可请求损害赔偿。

[27]

四为“直接取得说”。

即认为第三人基于第三人利益合同而直接获得权利。

又分为：

[28]①契约说；认为第三人基于第三人利益合同，直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。

②单独行为说；认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为，第三人基于单独行为直接取得权利。

③共同行为说；认为第三人利益合同在当事人间虽为合同，但对第三人则是共同行为，从第三人角度来看，第三人利益合同并非通常意义上之合同，是当事人“平行”的而非“对立”的意思表示一致的行为。

后两说将一个行为强分为二，使第三人利益合同在当事人间为合同，对第三人则为单独行为或共同行为，如依该说，第三人权利基于一方行为而生，则债务人不能以由合同所生一切抗辩对抗第三人，故显为不妥。

（三）小结

上述学说中，除契约说外，均系在信守合同相对性原则的前提下，试图通过解释来为第三人提供直接救济，为第三人的直接请求权提供理论上的支持。

但第三人利益合同的承认，实质上便是对合同相对性原则的突破，故欲在合同相对性原则的框架之下，为第三人的直接请求权提供合理的理论支撑，几不可能。

“直接取得说”中的契约说与此不同，其点明了第三人利益合同为合同相对性原则的突破的实质，认为第三人权利系契约效力之直接体现，将合同的效力扩张至当事人以外的第三人，故可资赞同，并成今之通说。

[29]

既然第三人权利之取得，系直接基于合同当事人使第三人取得权利的效果意思，则第三人是否知晓当事人间订立的合同，以及是否有行为能力，对其权利之取得均不生影响。

第三人一经为受益的意思表示，当事人即不得再变更或撤销该合同，第三人取得的权利便告确定。

[30]反之，若第三人对于当事人之一方表示不欲享受其合同利益的，则视为自始未取得其权利。

五、《合同法》第64条之解释

《合同法》第64条规定：

“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担责任。

”就此规定，因其未予明确第三人之直接请求权，人们理解各异，故有探讨之必要。

（一）观点

关于合同法是否赋予第三人以直接请求权，学者总结有以下观点：

[31]

一为肯定说。

即认为《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权，例如投保人与保险人订立保险合同，可以约定保险人向作为第三人的被保险人、受益人履行，被保险人、受益人享有保险金请求权。

如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同。

[32]

二为否定说。

即认为《合同法》第64条根本未赋予第三人以任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”。

《合同法》第64、65条既不是对“为第三人利益订立的合同”所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中“经由被指令人而为交付”的规定。

[33]或者认为《合同法》第64条位于“合同的履行”一章中，立法者是将向第三人给付作为债务履行的一种方式而加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。

依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。

[34]

三为宽泛肯定说。

即认为《合同法》第64条实际上包括了两种情况，一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。

二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行（经由被指令人而为交付）。

[35]此说在承认第三人直接请求权的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同，故被称为宽泛肯定说。

四为不足肯定说。

认为《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。

但该规定存在着一些不足，从立法论角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。

[36]

上述观点分歧，原因即在于合同法第64条就第三人之直接请求权存有“漏洞”，从而导致解释者各执一词，难以取舍。

然现实中为第三人约定利益之合同又大量存在，于是，在债务人不为给付的情形下，第三人得否依该规定直接请求履行，成为司法实务不得不解决之问题。

而这一问题之真正解决，就笔者看来，又系于法官对这一规定的解释与适用。

（二）解释

本案中，法院认为，尽管合同法规定的向第三人履行债务条款中仅写明的是，债务人向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任，但应当认为第三人有权向债务人请求履行。

就此解释论，在笔者看来，乃是运用民法解释中的创设性补充方法，对合同法第64条之法律漏洞做出的补充（解释）。

所谓法律漏洞，是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定。

[37]就此漏洞，当得依一定方法予以填补，依学者归纳，主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张及创设性补充方法。

其中，创设性补充系指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据而言。

其之所以成为一种漏洞补充方法，理由在于：

“良以法律有时而尽，又不能从上述漏洞补充方法获得依据，如认为有必要加以规范时，唯有依据法理念及事理，创造规范以济其穷。

”[38]德国著名法学家拉伦茨将此种方法称为“超越法律计划之外的法的续造”，[39]而日本学者石田欀则将其称为“任由解释者价值判断”，他认为，依诸种方法仍不得填补漏洞时，解释者应依法理进行价值判断，但应注意：

①解释者在进行价值判断时应受制约；②解释者作价值判断时，应尽可能依外国立法例、起草者意见及一般法感情等为判断；③解释者的价值判断不得反于法律规定及法理。

[40]

由此，为保证漏洞填补之合理及妥当，尚需依据法律解释规则对此补充结论进行充分考量和检验。

依次如下：

首先，这种创设性补充是否违反条文本义？

解释、补充法律，应尊重法条文义，始能维护法律尊严及其安定性价值，故法律解释必先由文义解释入手，且不得超过可能之含义。

[41]就《合同法》第64条而言，其所规范的对象是“当事人约定由债务人向第三人履行债务”的情形，法律效果在于“债务人未向人履行债务或者履行债务不