何志诉讼时效中的疑难问题研究Word文档下载推荐.docx
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从义务人方面看，义务人的民事责任消灭，但其义务仍存在，义务人得自行履行义务，而法院却不强制其履行。
⑹
我们认为，我国民法通则并未采用实体权消灭主义，因诉讼时效期间届满，由法律强制保护之债变为自然之债，权利人的权利并未消灭，义务人仍可自愿履行。
我国民法通则亦非采用完全意义上的诉权消灭主义，因诉讼时效届满，权利人并未丧失程序意义上的诉权，而是丧失了实体意义上的胜诉权，由强制之债变为自然之债。
因此，时效完成后，直接效果既不是诉权或胜诉权的消灭，也不是抗辩权的发生，而是权利人请求权的丧失，理由在于：
一是由于诉讼时效的客体是请求权，因而时效完成后直接导致的是请求权的丧失，而不能是其他权利。
所以，德国民法典第194条规定：
“
（1）要求他人作为或者不作为的权利（请求权），因时效而消灭。
（2）因家庭而产生的、以将来恢复亲属关系状态为目的的请求权，不因时效而消灭。
”我国台湾地区“民法”第125条规定：
“请求权，因十五年间不行使而消灭。
但法律所定期间较短者，依其规定。
”二是时效完成后所消灭的请求权，不是向法院提起诉讼的权利即起诉权，而是向法院请求保护的权利，对此民法通则第153条明确规定：
“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。
”请求权的消灭，意味着基础权利的请求力丧失，而基础权利仍然存在。
三是时效完成后并不意味着请求权的绝对消灭，而是相对消灭，即义务人行使拒绝履行抗辩权的情况下，请求权才丧失。
从这个角度看，正如学者所言，民法通则的规定类似抗辩权主义。
⑺当然，我们主张，从在立法完善和司法解释中应当明确对诉讼时效采纳抗辩权主义，因司法实践系采纳抗辩权主义。
⑻
问题是，时效利益可否抛弃？
所谓时效利益，是指抛弃已经过时效期间的利益，包括时效进行前、进行中及完成后的抛弃。
⑼我国法律对时效利益可否抛弃未作规定。
我们认为，时效完成前，不得预先抛弃时效利益，是通例，且诉讼时效制度为强行性规定。
大陆法系各国均规定，在时效未完成以前不得抛弃。
例如，法国民法典第2220条规定：
“时效不得预先抛弃，但在时效完成后，得抛弃之。
”瑞士债务法第141条第1款规定：
“时效不得预先抛弃。
”日本民法典在第146条也有相同规定。
因为，如果允许当事人预先抛弃时效利益，则诉讼时效制度等于虚设，有害于社会，故应禁止。
在时效进行前如为抛弃，则抛弃无效。
在时效进行中，如仅对已经过的期间抛弃，则为有效，可视同同意履行，有时效中断的效力。
在时效完成后，义务人抛弃时效利益，应当有效。
⑽此外，抛弃无须明示，默示也可。
⑾时效利益抛弃后，重新起算诉讼时效。
⑿同时，因抛弃是一种意思表示，故其效力仅及于意思表示人与受领意思表示的相对人之间，若时效利益属于多数人时，除法律明文规定外，一人抛弃其影响不及于他人。
如一般保证中，主债务人抛弃时效利益，其效力不及于保证人，保证人仍可主张其时效抗辩权。
⒀
需要我们明确的是，依据物权法第202条关于：
“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；
未行使的，人民法院不予保护”的规定，主债务的履行期限届满之后，债权人既可以向债务人请求履行主债务，也可以通过实现抵押权来满足其债权，但如果债权人怠于行使权利而导致债权的诉讼时效完成，不仅债权受到诉讼时效的影响，抵押权的行使也受到诉讼时效的影响。
这一规则能够避免因抵押权人长期不行使抵押权而妨碍抵押财产的流转，有利于法律关系的尽早确定。
依据这一规则，不论抵押财产由债务人提供还是由第三人提供，债务人都可以确定地受到诉讼时效制度的保护，不至于因第三人的追偿而使债务人获得的时效利益重新丧失。
抵押权人如果没有在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，其后果是“人民法院不予保护”，而不是“抵押权消灭”。
因此，在诉讼时效完成后，抵押权人只是不能通过法院请求拍卖或变卖抵押财产，抵押权人仍可以通过与抵押人协议等方式就抵押财产优先受偿。
我国物权法在质权和留置权部分并不存在与第202条类似的规则，相反，物权法第220条规定：
“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；
质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
”第237条也规定：
“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；
留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
”可以看出，与抵押权截然不同，质权和留置权并不受主债权诉讼时效的影响，在主债权的诉讼时效完成后，质权人和留置权人原则上仍然有权行使质权和留置权，担保人不能依据诉讼时效进行抗辩。
这一区分的根据在于，抵押权的设立不转移担保物的占有，而质权和留置权的设立则需要转移对担保物的占有。
由于质权人和留置权人占有担保物，当主债权的诉讼时效完成时，如果不允许担保权人行使担保物权，而允许担保人以诉讼时效完成为由请求返还担保物，则不仅与诉讼时效制度维护现存秩序的功能相违背，而且对担保权人有失公平。
因为质权人和留置权人之所以一直没有行使债权和担保物权，可能正是考虑到自己占有着担保财产，自己的权利一直有所保障。
当然，主债权的诉讼时效完成后仍然能行使质权和留置权，意味着担保人和债务人在时效完成后实质上仍不能获得诉讼时效制度的保护，有利于保护权利人实现债权。
二、诉讼时效的客体
所谓诉讼时效的客体，又称为诉讼时效的适用范围，即哪些权利应适用诉讼时效。
大陆法系各国民法明确规定诉讼时效范围的只有两类：
一是将请求权作为诉讼时效的适用范围，德国法采此例。
依德国民法典第194条的规定，除亲属法上的请求权外，其他请求权均适用诉讼时效。
二是将债权等权利作为诉讼时效的适用范围，日本和瑞士采此例。
瑞士债务法第127条规定：
“若联邦民法没有其他规定的，凡满十年的，债权已届时效期间。
”日本民法典第167条规定：
“
（一）债权，因十年间不行使而消灭。
（二）债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。
”除此之外，法国、意大利等都没有明确规定诉讼时效的适用范围，如法国，不从权利角度规定诉讼时效的适用范围，只是从诉讼的角度规定时效期间，法国民法典第2262条规定：
“一切诉讼，无论是对物诉讼还是对人诉讼，时效期间均为30年，援用此时效期间的人无需提出某种证书，他人亦不得提出该人系出于恶意而为抗辩。
”俄罗斯联邦民法典也是如此，其第195条规定：
“诉讼时效是被侵权人为维护自己的权利而提起诉讼的期限。
”又如，意大利民法典不具体指明何种权利可以适用诉讼时效，只是笼统地规定权利或民事权利，其第2934条规定：
“当权利人在法律规定的期间内行使权利，则每一个权利均基于消灭时效而消灭。
不可处分的权利和法律规定的其他权利不适用诉讼时效。
”
从民法通则的规定来看，并没有明确规定诉讼时效的适用范围，但并不等于任何权利均可适用诉讼时效，判例和学说一致认为只适用于请求权。
⒁请求权因其基础法律关系不同，大致可分为债权请求权、物权请求权和身份上请求权。
请求权之外的其他类型的权利，包括支配权、形成权、抗辩权难以适用诉讼时效。
一是支配权的实质在于利益的直接实现性和对应义务的消极性，无论是财产利益的支配还是对人身利益的支配，大多没有期限限制，而且也不可能有期限限制，故无诉讼时效的限制。
二是形成权以权利人单方的意志或单方行为而使法律关系产生、变更和消灭，不需要对方当事人的配合。
因此，形成权不适用诉讼时效，但法律规定了一个固定不变的期限，即除斥期间。
⒂此除斥期间的经过，其形成权消灭。
三是抗辩权是对请求权的权利，与请求权相伴而生，当对方行使请求权时，权利人即可以以抗辩权相对抗，而当对方不行使请求权时，权利人自然无须行使抗辩权。
因此，该抗辩权不受诉讼时效限制。
⒃
债权以请求权为内容，基于债的关系而产生的请求权应适用诉讼时效，应无疑义。
债包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债和损害赔偿之债，无论何种债的关系，其请求权均适用诉讼时效。
而且，不仅基于债的关系产生的债权人请求债务人履行义务的权利（即第一次的请求权）适用诉讼时效；
债权人因债务人不履行义务而产生的损害赔偿请求权（即第二次请求权）也适用诉讼时效。
身份上的请求权包括亲属之间的扶养请求权、退休金请求权、抚恤金请求权等。
此种请求权基于特定的身份关系而产生，只要这种身份关系存在，其请求权就存在；
倘若身份关系归于消灭，其请求权也随之消灭。
因此，身份上的请求权不可脱离身份关系而存在，原则上不应适用诉讼时效。
只要父母子女关系存在，有扶养请求权的一方并不因超过消灭时效期间未行使请求权而不得请求有扶养义务的一方履行义务。
但如果此种请求权单纯以财产利益为内容，则可适用诉讼时效。
例如，依我国台湾地区“民法”第126条规定，关于赡养费、退职金的请求权，诉讼时效期间为5年。
物权请求权，亦称物上请求权，有狭义和广义之分。
狭义的物权请求权是指基于物权而产生的请求权，即当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；
广义的物权请求权除了基于物权而产生的请求权以外，还包括占有人的占有保护请求权。
⒄物权请求权包括：
确认物权、返还原物、消除危险和排除妨碍、恢复原状、损害赔偿的请求权。
⒅物权请求权是否适用诉讼时效，在国外和我国台湾地区有适用余地：
（1）德国：
一般地规定请求权因消灭时效（30年）而终止其效力，但依登记而生的请求权除外。
物上请求权也是请求权的一种，因此，除登记的物权的物上请求权以外，皆应适用消灭时效。
（2）我国台湾地区：
在此问题上争议颇多，因为台湾地区“民法”对物上请求权没有明确，而仅在125条规定：
“请求权因15年间不行使而消灭。
”对其进行解释的判例认为，“‘民法’125条所称之请求权，包括所有物返还请求权在内，此项请求权之消灭时效完成后，虽占有人之取得时效尚未完成，占有人亦得拒绝返还。
对于物上请求权能否适用诉讼时效，我国民法学者主要有三种观点：
第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。
他认为：
（1）物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。
否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；
（2）由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此，物权请求权难以适用诉讼时效；
（3）物权请求权不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠，推动财产流转及维护经济秩序的作用。
⒆第二种观点以梁慧星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待：
只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。
至于何以做此种区别，梁先生未作说明。
⒇第三种观点以陈华彬先生为代表，主张已登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。
（21）上述学说，以第一种观点为目前的通说。
我们认为，物权请求权仍有适用诉讼时效的余地。
这应回到时效制度对于维护社会秩序的功能作用上来考察。
时效制度就其本质而言，不过是在这两种对立的法律秩序和相互冲突的利益中作出的在立法者看来是适当的选择。
在法、德等国，物权请求权的诉讼时效期间长，甚至超过取得时效的期间。
如果发生占有人以所有的意思长时间占有他人财物的情形，一方面，占有人大多可以依据取得时效而主张所有权取得；
另一方面，如占有人不主张时效取得，也可依据诉讼时效对抗所有权人的权利主张。
在这种非所有权人几十年占有他人财物的情况下，不论是援用取得时效还是援用诉讼时效，都发挥着几乎是完全相同的作用，即维护这种几十年占有形成的新财产秩序。
我国在现行民法体制下对物权请求权适用诉讼时效产生不合理的结果，主要原因在于诉讼时效期间太短，适用诉讼时效有违时效制度的宗旨。
倘若时效期间也如同法、德民法规定的30年，财物被他人占有超过30年期间。
而所有权人未行使返还请求权，也足以形成需要由法律特别保护的新的法律秩序，因此，使所有权人的返还请求权因时效而归于消灭则是合理的，符合时效制度保护新法律秩序的要求。
因此，物权请求权原则上仍有适用诉讼时效的余地。
但须注意：
（1）确认物权请求权不适用诉讼时效。
因只要物权权属争议可能存在，确认物权请求权就存在。
（2）停止侵害请求权无适用的可能。
只要对物权的侵害行为还存在，物权人请求行为人停止侵害行为都在时效期间内，而不可能超过时效期间；
如果行为人的侵害行为已经停止，物权人自无请求停止侵害的必要。
因此，停止侵害请求权根本上就无适用诉讼时效的可能。
（3）排除妨碍和消除危险请求权无适用的可能。
只要对物权构成的妨害或危险存在，物权人请求加以排除或消除都不会过时；
如妨害或危险已经消除，自然也就不发生排除妨害请求权或排除危险请求权。
因此，排除妨碍请求权和消除危险请求权也不存在适用诉讼时效问题。
（4）返还原物请求权原则上应当适用诉讼时效。
但鉴于不动产物权变动采用登记生效主义，非经登记不生效力，若已登记不动产所有人的返还原物请求权因时效期间届满而消灭，将动摇不动产登记制度的效力。
（5）恢复原状请求权应依致害行为是否具有连续性来判断。
若行为具有持续性，则不适用诉讼时效；
若行为不具有持续性，则与债权请求权一样，适用诉讼时效。
（6）损害赔偿请求权适用诉讼时效。
物权请求权中的损害赔偿与债法上的损害赔偿一样，受诉讼时效的制约。
三、诉讼时效规定的援引
诉讼时效届满后，义务人便享有时效利益，但该利益的实现是由当事人主动提出，还是法官主动审查，目前我国法律并没有明确规定，致使司法实践中存在分歧：
一是法官依职权主动审查。
诉讼时效届满的事实应由法院依职权审查，一旦发现诉讼时效完成即应驳回原告的诉讼请求。
无论当事人是否主张，人民法院或仲裁机构均可主动予以适用。
（22）同时，亦有认为，诉讼时效的规定属于强制性规范，如果对诉讼时效“不告不理”，则有违公平原则，且法官将承担案件被发改的风险。
（23）二是当事人主动提出说。
时效利益是否抛弃，纯属义务人的利益，按照意思自治原则，完全应由义务人决断。
（24）时效完成只是使义务人获得抗辩权，人民法院主动援引诉讼时效，是对当事人处分权的过分干涉。
（25）该观点为大陆法系国家所普遍采纳，体现了私法自治精神，应为我国立法所采纳。
（26）
我们认为，法院无权主动适用，必须由当事人提出后才能进行审查。
理由在于：
第一，法官不得主动适用时效是大多数国家的立法和判例的通行作法。
早在罗马法上就有一项重要原则，即时效只能由当事人主张而不能由法院主动援用。
大陆法系多数国家继承了这一原则，禁止法庭主动适用诉讼时效。
例如，法国民法典第2223条规定，法官不得主动援用时效的方法。
日本民法典第145条也规定，除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。
瑞士债务法第142条也规定，审判官不得以职权调查时效。
德国民法典和我国台湾地区的“民法”虽未明文规定，但学说与判例一致认为法官不得依职权主动援用诉讼时效。
但是，在前苏联、东欧社会主义国家，出于计划经济和单一公有制的要求，否定了这一罗马法原则。
例如，1964年的苏俄民法典第82条规定：
不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。
在前苏联解体后，1994年俄罗斯通过的《俄罗斯联邦民法典》第199条作出规定，即“法官仅根据争议一方当事人在法院作出判决之前提出的申请适用诉讼时效。
”我国民法通则对此问题虽然没有明确规定，但在解释上应与多数国家的通行作法相一致，这样才能符合时效制度的发展趋势。
第二，法院主动适用诉讼时效，是对当事人处分权的过分干预，有违私法自治原则。
诉讼时效届满，义务人就取得了一种可以不再履行其义务的利益，权利人如提出请求，义务人可进行有效的抗辩。
既然是一种利益，应当尊重私法自治原则，在法律规定的范围内应允许当事人自由处分。
第三，法院审查时效以当事人主张时效利益为前提，有利于法律与道德的融合。
时效完成后，权利人的请求权并不绝对丧失，而是取决于义务人是否行使其时效抗辩权。
若义务人行使该项权利，法院应给予审查，以实现诉讼时效制度的目的；
若义务人不行使该项权利，可能是基于良心的感召，愿意放弃时效利益，向权利人作出履行，此时如果法院强行适用时效，对权利人作出败诉判决，与诉讼时效制度的宗旨背道而驰。
问题是，债务人在一审程序中未就诉讼时效提起抗辩，但在二审程序中提出了该项抗辩，二审法院应否就此展开审查？
存在分歧：
一是肯定说。
该种观点认为，当事人在诉讼中提出诉讼时效抗辩不存在时限，法院应当进行审查。
二是否定说。
该种观点认为，当事人在诉讼中提出诉讼时效抗辩存在时限，如无特殊情况，二审法院对此不应审查。
我们认为，对于当事人在一审没有提出诉讼时效抗辩，而在二审期间提出了该项抗辩的情形，二审法院一般不予以支持。
（27）
（1）在现行法律就此尚未作明确规定的背景下，司法应尽可能侧重保护权利人的诉讼权利和实体权利，不轻易认定权利人丧失诉讼时效。
（2）答辩和抗辩权不能等同，抗辩权只是答辩内容的一种，强制答辩制度是程序规定，尚未涉及具体权利，而诉讼时效制度则可能导致实体权利的丧失，不能以目前无强制答辩制度来否定诉讼时效抗辩的时限。
（3）根据抗辩权发生说理论，当事人在一审程序中不行使诉讼时效抗辩权就应视为其主动放弃，其在二审程序中再予提出违背诚实信用原则，从维护债权人的合法利益而言，根据诚实信用原则的要求，债务人在一审中未就此提出抗辩可视为其放弃了此项抗辩。
故二审法院可据此不作审查。
诉讼时效届满后，当事人仍可以自行协商解决则无可非议，而人民法院能否主持调解，则有分歧。
有人认为，若法院主持调解并送达调解书，则当义务人不履行义务时，权利人可申请执行，违背了法律关于诉讼时效的规定。
因此，人民法院不得主持调解，只能判决驳回权利人的诉讼请求或由权利人自动撤诉。
（28）我们认为，诉讼时效届满后，人民法院仍可调解。
其理由：
一是从民法意思自治原则看，民法属私法领域，应当尊重当事人的意思自治，减少司法干预，义务人以达成调解协议的形式明示放弃或以书面形式明确放弃诉讼时效的抗辩，自愿承担义务，是对其实体权利的处分，应予以尊重其意思表示。
二是从司法解释精神看，当事人双方在法庭外所达成的还款协议受法律保护，不能因地点的变化而在法庭上达成还款协议不受法律保护。
四、诉讼时效期间的起算
诉讼时效期间的起算，又称诉讼时效期间的开始，即诉讼时效期间何时开始计算。
诉讼时效期间既然是权利人请求法院依诉讼程序保护其民事权利的法定期间，原则上就应从权利人能够行使请求法院保护的请求权时开始计算。
权利人享有这样的请求权，一般应具备两个条件：
一是客观上其权利受到侵害。
只有在权利客观上受到侵害的情况下，权利人请求法院保护才有必要性和可能性。
二是主观上权利人知道或者应当知道权利被侵害的事实。
因此，民法通则第137条规定：
“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
”在司法实践中，诉讼时效期间的起算应当注意下列问题：
1．合同未约定履行期限的，诉讼时效如何起算。
民法通则第88条第2款第
（2）项规定，履行期限不明确的，债权人可以随时向债务人主张履行，但应给予对方必要的准备时间。
合同法第62条第（4）项也作出了同样的规定。
据此可以认为，当合同未约定履行期限的情形，债权人第一次向债务人主张权利时，即为合同履行期限届满时，债务人从此时具有履行债务的义务。
如不履行，则构成对债权人权利的侵害，且该侵害为债权人所应知，诉讼时效当然应从此时起算。
当然，如果债权人给债务人必要的准备时间的，诉讼时效从必要准备时间届满时起算。
2．关于分期履行的合同的诉讼时效的起算。
分期履行的合同，其诉讼时效应按每一期的期限届满日分别起算还是从最后一期届满后起算，存在争议。
有学者主张从最后一期届满后起算，理由是：
尽管合同是分期履行，但其义务的设定是依据同一份合同，其义务内容是作为一个整体构成了相对人的权利内容，权利人基于该合同所享有的权利同样也是一个整体的合同权利，其主张合同权利也是对整体权利的主张，因此，权利人可以在该项作为整体的权利最终到期而未能实现时，才就该项权利提出主张，诉讼时效自然应从整体义务的履行期限届满后开始计算。
（29）笔者不同意这一观点。
虽然基于同一合同所约定的债务是一个整体，但应当分情形而定：
一是签订一个总的合同，在此前提下，当事人要按照约定的时间、条件，分期、分批地履行合同义务。
由于是一个整体合同，故从重点保护债权人合法权益的角度出发，在诉讼时效发生争议时，要作出对债权人有利的解释，即应当从债务人最后一次履行合同义务的次日，开始计算整个合同的诉讼时效，而非单独、分别计算各笔债务到期的诉讼时效。
（30）二是不当签订一份总合同，还在此基础上，分别签订若干分项合同，每项合同义务的履行均受该分项合同的约束。
当发生争议时，根据民法通则关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时计算的规定，应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算。
3．合同无效情况下诉讼时效的起算。
确认之诉不受诉讼时效的限制，已经形成了通说，无论是有效合同还是无效合同的确认之诉，因不涉及财产的给付内容，故不受诉讼时效的限制。
（31）对无效合同财产返还请求权或损害赔偿请求权的诉讼时效期间从何时起计算问题，存在分歧：
（1）从合同载明的履行期限届满后的次日起计算。
在合同载明的履行期限届满后，如权利人已经认识到合同无效，可直接提起确认合同无效之诉；
如未认识到合同无效，则应依照合同主张权利，虽然主张权利的后果会因合同无效而使该项权利归于无效，但因合同无效将依法产生返还财产、损害赔偿的法定债权，其合法的民事权益仍可实现，故上述请求权的诉讼时效期间应自合同载明的履行期限届满后的次日起计算。
（2）从合同被确认无效之日起计算。
合同被确认无效后才可能发生财产返还或者损害赔偿请求权，故其请求权应自合同被确认无效之日起计算。
（3）从权利人知道或者应当知道权利受到侵害之时起计算。
（32）我们认为，在合同无效的情况下，诉讼时效的起算应当参照合同有效情况下的起算。
在合同未被确认无效的情况下，当事人合理的预期
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