民事证据发现制度比较研究廖中洪西南政法大学教授Word文档下载推荐.docx
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由1938年《美国联邦民事诉讼规则》所确定的这种制度,经过1980年、1983年和1993年的三次修改,无论是在证据发现的范围、方法,还是有关违背发现程序的制裁规定等方面,相对于其他英美法系国家的相关规定都显得完备得多。
从证据发现的范围看,按照《美国联邦民事诉讼规则》第26条第2款
（1）项的规定,包括了除保密特权以外的任何与系属诉讼标的相关的事项。
这些事项不论是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩,还是与其他任何当事人的诉讼请求或抗辩有关,也不论是书籍、文件或者其他物品,以及这些物品、材料的种类、性质、状态和所存在的地方,以及知悉任何发现事项的人的身份和住所,均属于发现的范围,即都应当开示[1]。
由于《美国联邦民事诉讼规则》有关证据发现范围的法律规定在立法方式上采用的是排除法,而不是一般通常的限定法或列举法,因而从司法适用的角度上看,其范围是十分广泛的。
这种有关证据发现范围的立法从指导思想上看,充分反映了美国联邦民事程序立法在证据发现这一问题上的开放性。
从证据发现的方法上看,按照《美国联邦民事诉讼规则》第26条第1款的规定,当事人除本身负有出示义务以外,可以运用于发现和收集证据的方法有五种。
一是笔录证言。
所谓笔录证言,是指一方当事人在进入法庭审理阶段以前,用口头或者书面的方式询问对方当事人或证人,以取得证言的方法。
二是质问书。
所谓质问书,是指一方当事人向对方当事人以书面的形式提出质问,以收集、发现证据的方法。
三是要求提供书证和物证。
所谓要求提供书证和物证,是指一方当事人要求对方当事人提供与诉讼有关的书证和物证。
四是要求自认。
所谓要求自认,是指一方当事人以书面方式要求对方当事人自认与案件有关的事实是否真实,或者有关文书是否真实的一种方法。
五是检查身体和精神状态。
所谓检查身体和精神状态,是指一方当事人请求检查对方当事人或者当事人监护的或者在其依法监督下的人的身体或精神状态。
这五种发现方法中由于检查身体和精神状态涉及被检查者的健康权、隐私权等重大人身权,基于人权保障的需要,这种发现方法必须经法院允许方可进行以外,其他方法均无须经法院许可,完全由当事人及其律师自主进行。
由此可以看出《,美国联邦民事诉讼规则》在有关证据发现方法的设置上,虽然规定了较多的证据发现方法,以及授予了当事人较大的收集证据的权利,但是立法上有关这些权利的授予和方法的设定并不是任意的。
从立法上来看是进行了较为严格的价值选择和利益权衡的。
这种隐含在立法指导思想和意识中的价值观从根本上决定了证据发现方法的确定及其相应的操作程序和规范的制定。
从违反发现程序规定的制裁上看,美国民事诉讼活动过程中,为了保证发现方法的顺利施行,遏制当事人滥用发现程序,或者不执行有关规定《美国联邦民事诉讼规则》对于没有正当理由不遵守证据开示义务,或拒绝答复当事人发现要求,以及不服从法院命令的人不仅规定了多种制裁措施,而且对于严重违反者还规定了科以藐视法庭罪在内的各种严厉的处罚方法。
这些措施和处罚包括自动制裁、强制制裁和法院制裁。
所谓自动制裁,是指对于当事人没有正当理由且不遵守出示义务的,在法庭审理阶段不允许其使用没有出示的证言及其证据资料的制裁。
这种制裁措施的目的,是鼓励当事人在发现程序中主动出示对他有利的信息和证据资料。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第3款第1项规定:
“当事人无充分理由不按本规则第26条第1款或第26条第5款
（1）项规定予以出示时,除非这种不作为是无害的,否则不允许将未出示的证人或信息在开庭审理、听审或申请中当做证据使用。
作为该种处罚的补充或替代,法院根据申请并在给予听审的机会后,可以实施其他适当的制裁,除了要求支付因不作为而支出的合理费用外,包括律师费用,这些处罚还包括本条第2款
（2）项的（A）、（B）、（C）所授权的任何行为,并且可包括向陪审团告知该当事人没有按规定进行出示。
”[2]
所谓强制制裁,是指庭外证人不回答按照《联邦民事诉讼规则》第30条或第31条规定应回答的问题,或者公司或其他组织不依照该规则第30条第2款（6）项或第31条第1款规定作出指定等行为,发现一方当事人申请法院强制答复或指定命令的制裁。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第1款（B）项规定:
“如果一个庭外证人不能回答依本规则第30条、第31条规定提出或呈交的问题,或者一个公司或其他实体不能依照本规则第30条第2款（6）项或第31条第1款作出指定,或当事人不能答复根据本规则第34条规定而提交的质问书,或对依据本规则第34条规定而提交的调查要求应予回答的当事人未能按要求对同意调查予以答复或没有按要求同意调查时,发现方当事人可以申请强制答复或申请指定的命令或根据要求强制进行调查的命令。
申请必须证明申请人已真诚地与不能进行发现的人或当事人协商或已试图协商的努力在诉讼外法院不参与的情况下获取信息或资料。
以口头询问进行庭外取证时,进行询问的人可以在申请命令之前完成调查或暂时中止调查。
”[3]
所谓法院制裁,是指法院对于证据发现中不服从法院命令的人及其行为的制裁。
这种制裁包括下述两种类型。
1.藐视法庭罪
美国民事诉讼中的藐视法庭罪,是诉讼中法庭对于损害法院权威或者有意妨碍法院司法审判行为的最为严厉的一种制裁措施。
在证据发现过程中,法庭可以科处的藐视法庭罪又分为两种类型:
一是以实施法院命令的事项为目的,具有间接强制手段性质的民事藐视法庭罪（civilcontemptofcourt）;
另一种是以制裁为目的的刑事藐视法庭罪（criminalcontempt）。
对这两种犯罪的处罚手段有拘留和罚金刑。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款
（1）项规定:
“如果庭外证人未按照录取庭外证言地区的法院的指定宣誓或回答问题,其不作为可被视为藐视法庭。
”[4]
2.不服从法院命令的其他制裁
不服从法院命令的其他制裁措施,按照《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款的规定有以下几种。
（1）把与法院命令相关的事实视为已经得到证明。
即根据一方当事人请求命令的申请,法院直接认定申请人所主张的相关事实为真实。
这种制裁所针对的对象,是发现方法所指向的事实。
对于这种当事人不服从法院命令,且不予公开对当事人不利99的事实,另一方当事人无须经过向法院和陪审团进行证明,法官可以直接认定为真实。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款
（2）项（A）规定:
“与命令有关事项或其他指定的事实,应按照获得命令的当事人所宣称的诉讼目的,而视为予以证实。
”[5]
（2）禁止对抗和禁止提出相关证据。
所谓禁止对抗和禁止提出相关证据,是指法院对于不服从命令的当事人所实施的禁止其在法庭上提出与其被指出的请求或抗辩进行对抗和禁止其提出相应证据。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款
（2）项（B）规定:
“对于不服从命令的当事人不允许其对被指出的请求或抗辩进行证实或对抗,或者禁止该当事人对被指定的事物作为证据提出。
”[6]
（3）驳回诉讼或缺席判决。
所谓驳回诉讼或缺席判决,是指对不服从命令的当事人,法院所采用的取消诉答文书,或在其服从命令以前停止诉讼程序,或者驳回诉讼,甚至对不服从命令的人作出缺席判决的处罚制裁措施。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款
（2）项（C）规定:
“取消诉答文书或其中一部分,或者在服从命令之前停止以后的诉讼程序,或者撤销诉讼或诉讼程序或者其一部分,或者对不服从命令的当事人作出败诉的缺席判决。
”[7]
（4）支付不作为费用。
所谓支付不作为费用,是指法院责成不服从命令的当事人或者律师交纳因其不作为而导致另一方所支付的费用。
《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款
（2）项（E）中规定:
“作为对任何上述命令的代替或追加制裁,法院应要求不服从命令的当事人或为当事人提供咨询的律师或他们两者交付合理的因不作为而支付的费用,包括律师费。
但是,法院认为不作为是被证明有充足的理由或因其他情况交付费用判决不公正的,则不在此限。
”[8]
从上述内容可以看出《,美国联邦民事诉讼规则》不仅对违反证据发现的行为及其行为人规定了多种制裁措施,甚至十分严厉的制裁措施,而且在措施的设置上充分考虑到了诉讼的对抗性和当事人的程序利益的特点,并注重从诉讼的对抗及其当事人诉讼利益直接相关的证明责任、证据抗辩和诉讼费用等多重视角和多个方面设计制裁,因而其制裁措施的设置是富有科学性和技术性的。
由《美国联邦民事诉讼规则》有关证据发现的范围、发现方法以及违反发现的制裁措施等几个主要方面的法律规定可以看出《美国联邦民事诉讼规则》所规定的证据发现制度不仅在体制结构上较为系统、完备,在立法规定上较为科学,其规定从立法技术上看也十分全面、精细。
例如《美国联邦民事诉讼规则》第33条第1款规定,任何当事人不必经过法院许可,也不必订立书面协定,可以直接向任何其他当事人送达质问书。
但是“质问书包括所有可分开的部分在内不得超过25个问题”[9]。
二、法国民事证据发现制度的基本构造
法国民事诉讼在程序设置上不仅具有明确的审前程序与庭审程序之分,而且在立法指导思想上也具有与《美国联邦民事诉讼规则》同样的理念。
即在审前程序中非经当事人之间的充分准备,就不能进入审理程序。
例如《法国民事诉讼法》第760条规定:
“法庭庭长根据律师所作的解释说明,并且根据交换的陈述准备书以及相互传达、交阅的文件、字据,如认为案件已经备妥,可以进行实体上的审判时,将案件提交开庭审理。
”[10]但是,从制度构造的角度上讲,法国民事诉讼所规定的证据发现制度与美国的证据发现制度是存在较大差别的。
（一）证据发现范围方面
《法国民事诉讼法》第15条规定:
“诸当事人应在有效时间内相互告知各自的诉讼请求所依据的事实上的理由,各自提出的证据材料以及援用的法律上的理由,以便各当事人能够组织其防御。
”[11]这条规定,由于明确要求诉讼当事人互相告知诉讼请求所依据的事实理由和提出的证据材料。
且对这些事实理由和证据材料没有加以限制,因而就其字面含义而言,应当说法国民事诉讼法典所规定的证据开示的范围是比较广泛的。
但是由于这条规定是《法国民事诉讼法》第一章“诉讼的指导原则”中的一条规定,且没有后续条文对于这里所规定的证据材料的含义、范围及其种类作具体限定,因而该规定所指的证据材料及其证据开示的范围是不太确定和确切的。
例如这里的证据材料是否指一切与诉讼请求相关的材料,是否受保密特权的限制,是否仅限于证据材料本身,可否包括与证据资料相关的信息以及证据材料的状态、保管情况、知悉者的身份或住所等等,均没有相应法律规定。
因而可以说这种抽象的原则性规定,相对于《美国联邦民事诉讼规则》而言,显然缺乏确定性和规范性。
而由《法国民事诉讼法》中有关证据披露的其他条款的具体规定来看,法典中有关披露的规定,主要涉及的是有关文件、字据等书证一类证据的披露。
如《法国民事诉讼法》第132条第1、2款规定:
“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。
相互传达书证应自动进行。
”[12]第763条关于审前准备法官的任务中规定:
“案件,在受分配审理本案件的法庭的一名司法官监督下进行审前准备。
该司法官的任务是,保证诉讼100程序公正进行,特别是保证即时交换陈述准备书与相互传达文书、字据。
”[13]除此之外就几乎再没有关于其他种类证据披露的具体法条规定。
即其法律规定的证据开示的范围不仅主要限于文件、字据一类的书证,而且不包括与这些书证相关的其他信息。
由此可见《法国民事诉讼法》有关证据开示范围的规定是比较狭窄的。
（二）证据发现方法方面
按照《法国民事诉讼法》的相关规定,证据发现中当事人用于获取证据的方法包括两种形式。
第一,自动开示披露证据。
所谓自动开示披露证据,是指当事人遵照法律规定,相互主动披露自己所掌握的证据。
即该法第15条和第132条所规定的将自己掌握的或准备援用的文件、字据告知对方当事人,或交其他当事人阅知。
第二,申请法官强制披露证据。
所谓申请法官强制披露证据,是指一方当事人持有某项证据,而不依法自动披露时,由另一方当事人申请法官强制其披露。
例如第11条第2款规定:
“如一方当事人持有某项证据材料,法官得应他方当事人之请求,令其提交;
不予提交者,必要时,得科处逾期罚款;
法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时,得科处前述相同之罚款,但如有合理障碍不能提交之情形,不在此限。
”[14]第138条规定:
“如在诉讼过程中,一方当事人拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书,或者拟援用由第三人持有的文书、字据,该当事人得向受诉法官提出请求,由法官命令提交该文书、字据的副本,或者提交该文书或字据。
”[15]这两种证据披露方法中,第一种即自动披露适用于当事人之间;
第二种,强制披露既适用于双方当事人,也适用于当事人之外的第三人。
法官可以依当事人的申请强制持有与案件相关的文书、字据的第三人,在没有合理障碍的条件下提交相关书证。
上述两种方法虽然对当事人在了解、知悉对方当事人所拥有的证据资料,特别是对方当事人所掌握的书证情况方面具有十分重要的作用,也较大程度上可以防止这类的证据突袭,但是,无论就这两种证据发现的形式,还是赋予当事人可以采用的收集证据资料和信息的方法和手段,相对于《美国联邦民事诉讼规则》都显得较为简单和有限。
（三）违反证据发现行为的制裁措施方面
按照《法国民事诉讼法》的规定,在法国民事诉讼中,法定的违反证据发现的制裁措施共计有三种。
1.禁止出示未开示的证据。
在法国民事诉讼中,所谓禁止出示未开示的证据,是指对于当事人未按规定相互传阅,或未在有效期限内传达的陈述准备书和文件、字据,法官禁止其进入审理程序,将其排除在法庭审理之外的一种处罚制裁措施。
例如该法第135条规定:
“未在有效期间内传达的书证,法官得将其排除在辩论之外。
”[16]第783条规定:
“在终结审理前准备裁定作出之后,不得再行提交任何陈述准备书,也不得再行提交任何供辩论的文书、字据,否则,依职权宣告不予受理。
”[17]
2.科以逾期披露罚款和不提交证据罚款。
这种制裁措施所适用的对象是违背法官指定传达书证和送还传阅书证期限的行为人。
这种行为人与第一种处罚制裁措施不同。
第一种仅限于当事人,而这一种制裁的对象既可以是当事人,也可以是诉讼外的第三人。
例如第134条规定:
“法官确定当事人相互传达书证的期限,如有必要,确定传达书证的方式;
必要时,得规定科处逾期罚款。
”[18]第136条规定:
“当事人不送还传达阅知的文件、字据,得受强制送还之,并可能对其科处逾期款。
”[19]第11条规定:
“法官应当事人之一的请求,得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件,不予提交者,必要时,得科处前述相同之罚款。
”[20]
3.撤销案件。
所谓撤销案件,是指律师在规定期限内,拒不完成法律要求的诉讼行为,审前准备法官所作出的取消该诉讼的制裁措施。
《法国民事诉讼法》第781条规定:
“如律师在规定的期限内放弃完成各项诉讼行为,审前准备法官得依职权通知律师之后,作出说明理由的裁定撤销案件。
对此裁定不准许提出上诉。
”[21]
由上可以看出《法国民事诉讼法》对于违反证据发现行为处罚的严厉程度和处罚措施的种类上不及美国的相关规定,但是其处罚措施在规定上也充分利用了诉讼的对抗性,以及从诉讼成本、当事人的程序利益等多重视角来设置处罚措施。
因而其措施的规定也具有技术性和科学性。
虽然法国民事诉讼中的证据发现无论是在发现的范围、发现的方式,还是有关制裁措施等主要内容的规定上与美国的证据发现制度存在较大差别,但是,就其基本特征、类型和模式的角度上看,仍然是当事人进行主义的证据发现制度。
这不仅在于法国的民事证据发现制度中,发现证据的主体是当事人;
证据发现程序、行为的启动、推进是由当事人双方自动施行,而且法官的介入也只能是在一方当事人的申请之下,换言之,没有一方当事人申请法官采取强制发现措施,即便是相对方当事人不履行有关证据发现的规定,法官也不能主动采取强制发现的制裁或处罚措施。
因而这种证据发现制度在模式上显然是以当事人为主和自主进行为特征的当事人进行主101义。
只不过这种类型和模式的证据发现制度,法官介入的程度和范围较美国的证据发现制度更为深入和广泛。
在美国联邦民事证据发现的五种方法中,法官真正职权介入的仅有检查身体和精神状态一种方法。
而法国的证据发现制度中,只要对方不按规定在指定的期间内传递证据,当事人都可以申请准备法官强制其出示,并附加罚款的处罚。
由此可见在法国民事证据发现制度中,不仅法官具有较美国同行更大的监管权力和调控能力,而且法国司法权力在更为广泛和深入的程度上介入了民事诉讼当事人之间的证据发现活动。
这也从立法模式上充分反映出了法国民事证据发现制度中的职权干预特征和趋向,法官的职权干预较大程度上促进和推动着证据发现的进行。
三、事证据发现制度的基本构造
日本的民事证据发现制度由于在其发展、改革过程中受到多种社会因素的影响,因而就其现行立法规定而言,无论是与英美法系国家还是与大陆法系国家都不尽相同,因而是一种极具特色的证据发现制度。
这种特色不仅在于从类型上看日本的民事证据发现制度属传统的大陆法系国家的证据发现制度,同时又吸收了英美法系国家证据发现的某些方式、方法。
因而其在保持大陆法系国家民事证据发现制度基本特征的基础上,又兼具了英美法系国家证据发现制度中的某些特点。
其主要特征表现如下:
（一）对于证据发现的范围不作统一规定
日本作为传统的大陆法系国家,在以德国民诉法为蓝本建立起来的民事诉讼法律体系中,在证据发现范围的立法规定上,与德国民诉法一样也没有类似于《美国联邦民事诉讼规则》中的统一规定。
其有关证据发现的范围散见于相关具体法条规定中。
例如《日本民事诉讼法》第163条规定“:
在诉讼系属之中,当事人为了准备主张或证明所必要的事项,可以向对方当事人提出书面照会,要求其在指定的适当期间内,以书面作出回答。
但是,该照会有下列各项之一时,则不在此限:
（一）抽象的或不具体的照会;
（二）侮辱对方当事人或者使之困惑的照会;
（三）与已经提出的照会相重复的照会;
（四）征求意见的照会;
（五）对方当事人为了作出回答而需要不适当的费用或时间的照会;
（六）与根据本法第196条或第197条规定可以拒绝证言的同样事项进行的照会。
”[22]这条规定中由于法条对于当事人因准备主张或证明所必须知晓的“事项”,即向对方当事人提出照会的要求对象,并没有在内容上加以限定,因而就其字面含义而言,可以认为当事人要求对方开示的范围也是比较广泛的。
同时又由于法条从照会的形式,以及证人特权和保密特权等方面对照会的内容作了禁止照会的排除性①规定,因此可以说,就照会这种具体发现方法及其范围的规定而言是十分详尽的。
又如《日本民事诉讼法》第231条规定:
“本法本节的规定,准用于以图纸、相片、录音带、录像带或其他的信息表示为目的而制作的非文书的物件。
”[23]按照这条规定,在日本民事诉讼中,当事人通过文书提出命令来发现证据时所针对的发现对象,即证据发现的范围并不仅仅限于文书,可以扩大到图纸、相片、录音带、录像带或其他信息和非文书的物品。
由这些具体法条规定的内容到立法表现形式可见,日本有关证据发现的范围虽然与绝大多数大陆法系国家一样,没有作统一的规定,但是对于具体发现内容而设定的法条规定却十分的详尽,颇具英美法系国家有关证据发现范围立法规定的特征。
（二）有关证据发现的方法借鉴了美国的相关规定
在日本民事诉讼的准备阶段,当事人及其代理律师用以证明自己的诉讼主张以及收集对方证据的方法,从实务操作的角度上看,最基本的有下述四种方法。
1.申请证据保全所谓证据保全,是指“在诉讼开始以前或诉讼进行期间,法庭为了避免相关证据可能的灭失或在将来的诉讼中难以取得,而针对相关证人证言、当事人自认或专家证言等进行的保全”[24]。
这种方法虽然实际执行保全程序的是法庭,而且法官也是在对当事人提出的申请加以审查、判断的条件下才可能进行,但是,这种方法是根据当事人提出的需要证明的事实、需要保全的证据,以及为何应采取证据保全的申请进行的。
是“在本来证据调查以前,对于有可能造成调查困难或不能调查的证据,预先进行调查,并且保存其调查结果的程序”[25]。
且对于证据持有者而言必须履行相应的提供义务,即实际上具有诉前收集、发现证据的功能。
因而是日本民事诉讼审前准备阶段的实务操作中当事人及其律师大量使用的一种证据收集方法。
2.通过律师协会提出证据要求。
《日本律师法》第23条之二规定:
“
（一）律师关于其受委托的事件,可以向所属律师会申请照会公务机关或公私团体,要求做出关于必要事项的报告。
在提出申请后,该管律师会认为申请不适当时,可以拒绝。
（二）律师会根据依照前项规定所提出的申请,可以照会公务机关或公私团体要求作出关于必要事项的报告。
”[26]按照此规定,在日本律师也可以通过律师会以照会的方式向公务机关或公私团体收集证据和相关信息。
这种方法虽然在日本民事诉讼中不失为一种庭外收集证据的方式,然而由于这种方式把收集证据的范围限定在公务机关和公私团体以内,而民事诉讼收集证据的实务中大多数的民事案件都不涉及从以上机关或团体收集证据,因而采用这种方式可以收集证据的范围是比较狭窄的。
不仅如此,在司法审判实务中,日本最高法院又以判例的形式确认公共机关在隐私保护与作证义务产生冲突时,享有拒绝提供证据的权利[27],进而从审判指导上进一步降低和限制了这种方法的适用性和适用度。
3.申请文书提出命令。
在日本民事诉讼中,向法院申请文书提出命令是收集对方当事人或第三人持有证据的最主要方法。
所谓文书提出命令,是指法院根据当事人向其提出的请求向持有文书的对方当事人或第三人发出文书提出命令的申请,经审查后,发布的文书提出命令。
这种证据收集方法与英美法系民事程序立法上所规定的文书提出命令制度不同。
在美国的证据发现制度中,一方当事人向对方当事人或第三人收集证据,法院一般都不介入。
而在日本以及大陆法系各国的证据收集中,当事人一般都需要向法院提出申请,由法院来着手进行。
此即所谓的“职权进行主义”。
4.直接要求对方提供证据（当事人照会制度）。
所谓当事人照会,是指在诉讼开始以后,当事人之间在法院不介入的情况下,为了准备在法庭审理阶段主张的事实和证据所必要的事项,而彼此以书面的形式提出质问,并限期要求对方当
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