第二章劳动合同的订立Word文档格式.docx
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今年，她去了一家纺织
企业，企业要求她签合同，她还是拒绝。
最终企业支付了
千多元的赔偿。
争议焦点】
劳动者拒签劳动合同，企业是否也需支付双倍工资？
【法律解读】按照《劳动合同法》第八十二条规定：
“用人单位自用工之日起超过一个
月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
”而现
实中确也存在部分劳动者拒签劳动合同的情况，还有因不可抗力、意外情况等用人单位
以外的原因，造成劳动合同未签订的。
看有关劳动合同的订立有关法律规定
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
第八条
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危
害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;
用人单位有权了解劳动者与劳动合
同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供
担保或者以其他名义向未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第十一
合同分固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同，
第十二有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固
定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
;
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、情形，
续订劳动合同的。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第十七条 劳动合同应当具备以下条款：
（应该考虑哪些方面？
）---必备条款
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
（三）劳动合同期限;
（四）工作内容和工作地点;
（五）工作时间和休息休假;
（六）劳动报酬;
（七）社会保险;
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
非必备条款----用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其
他事项。
劳动法中试用期规定是多久？
案例随意设置试用期
双倍补偿没商议
案情
某高新技术企业需招用一批拥有机械加工专长的劳动者，王某被录用，并于
2008
月办
理了入职手续。
办理入职手续时提出王某的试用期为两个月，支付试用期工资，试用期满经业绩考核
合格后再签订书面劳动合同。
王某工作两个月后，人力资源部又通知其将再延长两个月的试用期，并
将通知发到王某手中。
月，该企业与王某订立了两年的书面劳动合同。
在签订合同时，王
某要求企业为其补缴
1—4
月的社会保险，人力资源部以劳动合同签订之日为建立劳动关系之日为由，
拒绝为其补缴。
为此，王某将这家企业告上劳动争议仲裁委员会，
请求确认
月至
4
月双方存在劳动关系，并由企业支付未签订书面合同的双倍工资。
王某的要求是否合法，能否得到支持？
仲裁结果：
仲裁庭经调查认定，在签订书面劳动合同前约定并延长试用期，违反了《劳动合同
法》的相关规定，没有依法订立书面劳动合同长达
个月，双方已经形成事实劳动关系。
期限应自
月起计算，并支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资。
《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
建立劳动关系，应当订立
书面劳动合同；
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面
劳动合同；
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；
劳动合同期限一年以上不
满三年的，试用期不得超过二个月；
三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六
个月。
本案的焦点：
用人单位将试用期与劳动合同期限分离。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过
个月；
劳动合同期限一年以
上不满三年的，不得超过
三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过
个
月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者
劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。
”
第二十一条规定：
“劳动合同可以约定试用期。
试用期最长不得超过六个月。
这一规定包含了三层
含义：
第一，劳动合同中的试用期不是法定的内容，它的出现乃是当事人双方合意的结果。
也就是说，
当事人在劳动合同中可以约定试用期，也可以不约定试用期。
这一点表明试用期具有自愿性；
第二，
试用期应当包含在劳动合同期限之中，是劳动合同期限中的一个特殊阶段，而非独立于劳动合同期限
以外的阶段。
这一点表明试用期具有非独立性；
第三，劳动合同试用期有法定的上限，即最长不得超
过六个月—强制性。
当事人不得通过约定而改变这一上限。
另外，新的劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定
工资的
80％
二
劳动合同的解除和终止
.
1.劳动者单方解除劳动合同---辞职
即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用
人单位的同意。
具体又可以分为预告解除和即时解除。
1、预告解除---没补偿---双方都没过错
概念：
即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同，告知即可。
超过
30
日，用人单位应予以办理”
两种情形：
（1）劳动者提前
日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。
（2）劳动者在试用期内提前
日通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、即时解除：
劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济赔偿金。
---单位有过错
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
（二）未及时足额支付劳动报酬的;
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
（五）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、
强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位
平均工资（或者补偿金的）两倍
2.
用人单位单方解除劳动合同----辞退
1）、过错性辞退---没有将经济补偿
用人单位解除违法的劳动者
案例：
员工李某，受了工伤，在医院治疗并做了伤残等级鉴定，为八级伤残。
过了一段时间，他
的身体稍微好了一点，他继续在家里歇着，停工留薪期。
但可以到处转悠。
李某喜欢集邮，有一天集
邮市场。
市场上有很多人在摆地摊卖邮票。
走到一个地摊前，看到一本漂亮的集邮册。
发现这本集邮
有很多他非常喜欢、价值也很高的邮票，恰好摊主没太在意这个摊，正和旁边的那个摊主下象棋。
李
就把这本集邮册夹在腋下跑了。
眼看就要跑出集邮市场了，摊主追上了李某，然后报了警。
经过物价
部门核准，李某偷的这本集邮册价值
万多元。
最后经过法院审判，判了李某有期徒刑。
李某所在的
企业一看李某被判了有期徒刑，就与他解除了劳动合同。
结果李某不同意，说：
“我是工伤啊，是八
级伤残，你们怎么能解除我的合同啊？
”那么，企业能否解除与李某的劳动合同吗？
分析：
《劳动合同法》规定，无论员工是工伤，还是孕期、产期、哺乳期的女职工，或者是医疗
期未满的职工，员工没有过错，企业就不能单方解除合同。
但是如果员工有严重违纪行为，有被依法
追究刑事责任的行为，或者营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，等等，过错性解除合同的条件就
成立了，企业仍然可以单方面解除合同。
（1）
概要
劳动者有过错性情形时，用人单位有权单方解除劳动合同。
用人单位无须支付解除劳动合同的经
济补偿金。
若规定了符合法律规定的违约金条款的，劳动者须支付违约金。
（2）适用情形（39
条）
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用
人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
2）、非过错性辞退---用人单位应当支付劳动者经济补偿。
解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗
范美忠９７年毕业于北京大学历史系，在都江堰的民办学校任语文教师。
因为他在博客中
披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑跑”或“先跑老师”。
也
正因此此，范美忠所在的学校对其发出解聘的正式书面通知。
请问学校是否能就范美忠在其博客上的
言辞而解聘范美忠呢？
从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系，学校已经单方解除了劳
动合同。
《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序？
本案中范美忠并无《劳动合同法》第
39
可解除劳动合同的法定情形，也无第四十条规定的情形，
因此，用人单位解除劳动合同显然没有法律依据。
另外，从程序上看应当事先将理由通知工会。
用人
单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
从目前媒体所报导的情况看，本案不管从实
体上还是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合同。
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当
继续履行；
劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本
法第八十七条规定支付赔偿金。
范美忠如果选择要求继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，
范美忠也可以选择要求学校支付违法解除劳动合同的赔偿金。
协议解除劳动合同的经济责任
林先生在
A
私营公司已经六年多了，月工资为
1500
元。
因为公司改变了经营范围，有几
个岗位均不适合林先生工作，没有具体事情干，就打杂。
公司出钱对林先生进行业务培训，可是林先
生仍然不能适应工作的需要。
公司认真协商之后，要求与林先生协商解除劳动合同，林先生认为公司
的提议有道理，故而同意与公司协议解除劳动合同。
赵经理决定给林先生
2000
元作为慰问金，林先
生表示感谢公司的厚爱。
后来，林先生听朋友说根据国家的有关规定，可以得到公司补助三个月的工
资
4500
元，林先生就去找赵经理协商不成，便一纸诉状将公司告上了劳动仲裁委员会。
林先生的申
请能否得到法律的支持呢？
根据《劳动合同法》的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍
不能胜任工作的，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
同时，用人单位需要按照本法第
四十七条的标准向劳动者支付经济补偿金。
每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以
上不满一年的，按一年计算；
不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
林先生在该公司
工作六年多了，用人单位并不能以慰问金简单了事，而应当按照法律规定，至少给予林先生相当于
6
个月工资的经济补偿金。
（1）概要
即劳动者本人无过错，但由于主客观原因致使劳动合同无法履行，用人单位在符合法律规定的情
形下，履行法律规定的程序后有权单方解除劳动合同。
非过错性解除劳动合同在程序上具有严格的限制。
具体是指：
用人单位应提前
日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者
个月工资后，
才可以解除劳动合同；
用人单位选择额外支付劳动者
个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资
应当按照该劳动者上
个月的工资标准确定。
（2）适用类型
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行
安排的工作的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，
未能就变更劳动合同内容达成协议的。
3）、经济性裁员----用人单位应当支付劳动者经济补偿
经济性裁员，是指用人单位为降低劳动成本，改善经营管理，因经济或技术等原因一次裁减
20
人
以上或者不足
人以上但占企业职工总数
10%以上的劳动者。
经济性裁员具有严格的条件和程序限制，用人单位裁员时必须遵守规定。
经济性裁员，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。
（2）适用情形
依照企业破产法规定进行重整的；
生产经营发生严重困难的；
企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
（3）裁员时应优先留用的人员
与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
与本单位订立无固定期限劳动合同的；
家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
（4）裁员后重新招录的限制
用人单位依法裁减人员时，在
个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优
先招用被裁减的人员。
3，不得单方解除解除
即用人单位有以下情形之一的，
1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或
者医学观察期间的；
2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
案例
2004
月，徐某与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同规定试用期三个月。
年
月，徐某应患病住院治疗，该用人单位以徐某不符合录用条件为由，解除了与徐某的劳动合同。
同
时，不支付徐某的医疗费，也不给予有关的病假待遇。
徐某不服，与
月向当地劳动争议仲
裁委员会提出申诉请求。
★
仲裁要点
仲裁委员会经调查后，认为该用人单位的做法违反法律、法规的有关规定。
据上述规定，该企业
不仅应负担徐某的医疗费，也应该按规定给予相应的病假待遇。
如果医疗期满，徐某不能从事工作，
也不能从事由企业另行安排的工作，用人单位则可根据《劳动法》第
26
条的规定，解除与徐某的劳
动合同，但需按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付补偿金和医疗补助费。
4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
怀孕辞退
史小姐供职于一家律师事务所。
2007
年底，史小姐发现自己怀孕了，开始史小姐不敢向事务所说
明情况，后随肚子越来越大，再也无法隐瞒时，才向所主任说明了怀孕事实。
主任得知后，较为恼火，
第二天就让行政主管通知史小姐被辞退了。
史小姐怎么也想不到是这个结果。
在这种情况下，如何办
才好？
由于史小姐正在孕期，应当受到特别的保护。
规：
女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人
单位不得解除劳动合同。
所以，按照《劳动合同法》的规定，史小姐可以要求用人单位继续履行劳动
合同。
5）在本单位连续工作满
15
年，且距法定退休年龄不足
年的；
4、用人单位具有一定的请求赔偿损失的权利：
“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位
下列损失：
用人单位招收录用其所支付的费用；
用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的
按约定办理；
对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
劳动合同约定的其他赔偿费用”。
48
条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人
单位应当继续履行;
劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应
当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
即每工作一年支付你
个月的本人工资；
----
第十九
规定情形与你解除劳动关系的，应该支付你经济补偿金，即每工作一年支付你一个月本
人工资；
-
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
据。
支付劳动者赔偿金的情况：
---就是前面讲过的劳动者可以单方不通知解除劳
动合同的那些条件
---用人单位有过错
克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
解除劳动合同后，未依照法律、法规规定给予劳动者经济补偿的。
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月
以上不满一年的，按一年计算；
不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。
补偿金的情况----劳动者无主观过错
1、对因劳动者患病、非工负伤或不能胜任工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作
年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。
对患重病和绝症者，用人单位还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的
50%，患
病症的增加部分不低于医疗补助费的
100%。
对“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；
劳动者不能胜任工作，经过培训或调换工作岗位后仍不能胜任，由用人单位解除合同的，用人单
位应按其在本单位工作年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不
12
个月”。
对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商
不能就变更合同达成协议，用人单位解除合同的；
经济补偿金支付没有
个月的限制。
[2]
关于补偿金与赔偿金问题
劳动合同法第
87
条之规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。
赔偿金的计算年限自用工之日
起计算。
条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿
标准的二倍向劳动者支付赔偿----因违法
“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。
补偿金是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。
经济补偿金是在劳动合同解除或
终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。
四
工作时间和休息休假
36
国家实行劳动者每日工作时间不超过
小时、平均周工作时间不超过
44
小时的工时制度。
37
对实行计件工作的，单位应根据本法规定的工时制度合理确定劳动定额和计件报酬标准。
38
用人单位应保证劳动者每周至少休息一日。
劳动法规定工作时间
一、制度工作时间的计算
年工作日：
365
天-104
天（休息日）-11
天（法定节假日）＝250
天
季工作日：
250
天÷
季＝62.5
天/季
月工作日：
月＝20.83
天/月
工作小时数的计算：
以月、季、年的工作日乘以每日的
小时。
二、日工资、小时工资的折算
按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小
时工资时不剔除国家规定的
11
天法定节假日。
据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：
月工资收入÷
月计薪天数
小时工资：
（月计薪天数×
小时）。
月计薪天数＝（365
天）÷
月＝21.75
40
条
用人单位在法定节假日依法安排劳动者休假----法定节假日11
天---那十一天？
条用人单位由于生产经营需要，可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；
因特殊原因保
障劳动者身体健康的条件每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
案例某服装厂有
500
多名员工，在裁剪、缝纫、熨烫等第一线工人有
300
多名。
年初，该厂领导强调出口服
装生产任务紧，于是组织一线工人加班加点。
工人每天工作
小时，连公休日和法定节假日也不能休息。
厂方以公告
的形式规定：
除有医院证明的病假外，不加班加点的工人一律按旷工论处。
半个月后，工人们的意见很大，认为厂方
的决定不考虑职工的具体情况。
有的工人身体不好，半个月下来已经精疲力竭，继续这麽干下去人吃不消。
有的工人
家中有病人，这样干无法照顾家人和干家务，以致产生家庭纠纷。
厂方认为，职工个人问题应当克服，要从企业的生
产大局出发，况且厂里有相应的规章制度。
为了“严肃厂纪”，厂方决定对星期天没来加班的
名职工作旷工处理。
工人们不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
问：
1、该服装厂因生产经营的需要，是否可以延长工作时间？
为什麽？
我国劳动法及相关法律对延长工作时间主要有
哪些规定？
3、厂方决定对星期天没来加班的
名职工作旷工处理是否正确？
对此这
名工人可以向劳动争议仲裁委员
会提出何种可以得到法律支持的仲裁请求？
有下列情形之一，支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）延长工作时间的，1.5
倍工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，2
倍酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，3
倍工资报酬。
休息休假
1）45
国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。
带薪年休假
职工累计工作已满
年不满
10
年的，年休假
天；
已满
20
天。
2）
病假规定
患病或非因工负伤职工的病假假期根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给
予三个月到二十四个月的医疗期：
实际工作年限
下，本单位工作年限五年下的为
本单位五年上的为
年上，本单位工作年限五年以下的为
五年以上十年以下的为
9
十年以上十五年以下的为
十五年以上二十年以下的为
18
二十
年以上的为
24
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