建设工程施工合同案件审理指南Word文件下载.doc
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三是规范工程鉴定。
建设工程竣工并经验收合格后，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的，法院不予支持。
建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，法院应予支持。
当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，法院不予支持。
3、坚持慎用合同无效原则。
建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。
如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意。
在审判实务中应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。
建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；
不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。
4、坚持保护利益相关人原则。
建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工追讨工资无门。
为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
二、建设工程施工合同的效力
（一）建设工程施工合同效力的审查
无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。
建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。
即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。
（二）建设工程合同的有效要件
1、合同的当事人即发包人和承包人应当符合法律和行政法规规定的条件，也就是要具备《民法通则》第五十五条规定的“相应的民事行为能力”。
2、意思表示真实且发包人和承包人就合同的内容协商一致。
3、建设工程施工合同的当事人即发包人和承包人在签订合同的过程中应当履行法律和行政法规规定的必须履行的程序。
这一条件是建设工程合同所特有的条件。
建设工程往往涉及到国计民生而且一般投资规模较大，所以国家对建设行为予以更多的关注并通过法律、行政法规和部门规章以及地方性法规来进行约束和规范。
如依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
依法应当招标而未招标的合同无效。
4、建设工程施工合同应当符合法律规定的形式要件。
5、内容合法，不违反法律或社会公共利益。
（三）建设工程施工合同的无效情形
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。
比较典型的表现形式主要有以下几种情况：
（1）个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的；
（2）施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的；
（3）建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的；
（4）非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。
此外，承包人在工程竣工前未取得相应资质，竣工验收合格后才取得资质的，建设工程施工合同也应认定为无效。
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”。
其特征为：
第一，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应的资质等级。
第二，挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。
第三，被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。
第四，形式上合法，容易逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。
实践中判断是否是挂靠行为，可以从三个方面考察：
（1）有无产权联系，即其资产是否以入股或合并等方式转入现单位；
（2）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；
（3）有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。
具体说来，有下列情形之一，应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的建设工程施工合同应当属于无效合同：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
对属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。
常见情形主要有：
应当招标的工程而不招标；
招标人隐瞒工程真实情况，如建设规模、建设条件、投资、材料的保证等；
招标人或招标代理机构泄漏应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料；
招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益；
依法必须进行招标的项目招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；
依法必须进行招标的项目招标人泄露标底；
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标；
投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；
投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假，骗取中标；
依法必须进行招标的项目，招标人违反招标投标法的规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；
招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人；
依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后，自行确定中标人。
针对具体案件，证明项目确实属于“必须进行招投标”的范围，可以让当事人提供证据。
由于合同效力属于法院依职权审查的范围，因此法院就必须主动审查项目是否属于“必须进行招投标”的范围。
在确定中标后，当事人如果又签订协议对中标合同进行实质性变更，则违反《招标投标法》第四十六条，应为无效。
4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
5、承包人进行转包或违法分包的。
转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象。
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：
“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
”转包的特征为：
（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；
（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。
在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。
法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。
违法分包指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
实践中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：
发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人；
承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人；
分包的第三人将其分包的工程再次分包的；
承包人将主体结构的施工工作分包给第三人；
承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。
6、中标合同约定工程价款低于成本价的。
7、法律、行政法规规定的其他情形。
三、招投标情形下黑白合同效力的认定
（一）黑白合同的认定
法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；
未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。
法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。
1、强制招标工程中黑白合同效力的认定
所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。
根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。
若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。
2、非强制招标工程中黑白合同效力的认定
（1）自主备案中的黑白合同问题
实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。
当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同？
我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。
当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。
此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。
（2）自主招标中的黑白合同问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。
所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。
但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。
如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同？
对此问题实务中存在两种意见：
一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。
另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。
我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。
（二）实质性内容不一致的判断标准
施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：
工程质量、工程期限和计价方式。
工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。
工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。
最高人民法院民一庭编：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，人民法院出版社2004年版，第193页。
计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。
如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。
四、建设工程施工合同无效的法律后果
《施工合同司法解释》第二条规定：
“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”我们认为应从以下几个方面具体分析：
（一）建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的，按缔约过失处理。
（二）建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的，按下列原则处理：
第一，立即停止履行。
第二，恢复原状或折价赔偿。
对此应当区分三种情况：
一是已完成部分工程质量低劣，无法弥补质量缺陷，存在安全隐患的，按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应该拆除，建设方支付的工程款应当返还。
二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的，应该折价补偿。
三是建设工程严重违反规划，或未取得项目审批合法手续，无论工程质量是否合格，均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。
《施工合同司法解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：
1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。
第三，赔偿损失。
损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用，包括直接费用和间接费用。
在这里仍应区分情况：
一是已建工程应该拆除，而建设方存在过错的，建设方对自己的损失自负，同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用；
如果是施工方存在过错的，施工方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。
双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。
二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时，赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用，仍然按照过错大小和比例承担责任。
（三）建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的，如果建设工程验收合格的，建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。
建设工程经竣工验收不合格的，分两种情况不同处理：
一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；
二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。
同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。
其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。
（四）建设工程施工合同被确认无效后，如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的，应收缴财产。
五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题
基于无效合同的基本原理，考虑到建设工程施工的特殊性，在建设工程施工合同无效的处理中，应注意以下一些问题：
（一）在建设工程案件的审理中，应牢牢把握工程质量是否合格这根主线。
工程质量是承、发包人共同的生命线，它关系到社会的公共安全和人民群众的生命财产安全。
为了确保建设工程质量，《合同法》、《建筑法》等法律、法规或者部颁规章都作出了许多具体规定，这些规定的核心都是为了保证工程质量。
在审理建设工程施工合同纠纷案件时，应牢牢把握工程质量这根主线，以工程质量是否合格作为支付工程价款的前提条件。
只要建设工程经验收合格，就可以要求参照合同中的价格条款主张权利，而人民法院应当予以支持。
（二）《施工合同司法解释》第二条之规定确立的原则是施工合同无效时折价补偿原则，而不是无效合同按有效处理原则。
虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。
《施工合同司法解释》第二条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则，是按照当前建筑市场供需关系的实际情况所确定，符合我国的基本国情，衡平了合同各方当事人的利益，且避免当事人通过鉴定确定工程价款，扩大诉讼成本。
参照合同约定支付工程价款的折价补偿原则，与《民法通则》、《合同法》的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。
最高人民法院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。
（三）按照《施工合同司法解释》第二条规定，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。
《施工合同司法解释》第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
相反，发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢？
回答是肯定的。
一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。
二是从《施工合同司法解释》第二条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。
（四）当事人不得请求继续履行无效的施工合同。
合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。
当事人一方请求继续履行无效的施工合同，应予驳回。
（五）当事人不得请求另一方承担违约责任。
合同被确认无效后，将导致合同自始无效。
该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。
由于当事人对合同的效力理解有偏差或法律水平较低，此种情形下，人民法院有告知当事人变更诉讼请求的义务。
司法实践中，可能也存在当事人坚持诉讼请求而不愿意变更的情况，此时人民法院可直接驳回当事人的诉讼请求。
（六）当事人不得基于《施工合同司法解释》第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。
《施工合同司法解释》第二十条规定：
“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。
当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。
（七）施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。
什么是违法建筑，或者说是违章建筑？
违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。
所谓“三无”工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。
对于这样的工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何？
正式公布的《施工合同司法解释》未作明确规定。
认为合同应当有效的理由是：
房屋建设者违反《城乡规划法》等公法的规定，引起的法律后果是接受相关行政部门的处罚，其私法行为效力不受违反公法影响。
《城乡规划法》第六十四条规定：
未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；
尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；
无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
我们认为应认定无效。
一是2002年8月《最高法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定：
“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同，应确认无效；
但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。
”二是违章建筑具有违法性。
具体体现在：
①违法建筑违反了《城乡规划法》规定。
②《城乡规划法》对此作出的规定是强制的规定，是有关合同效力性的规定。
三是国家对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等系列行为的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。
故，违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。
奚晓明主编：
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37页。
四是建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。
建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。
五是由于未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证的工程，无法进行竣工验收和备案，也就无法申领到相关权属证书。
故该类合同应依据《合同法》第五十二条的规定认定为无效合同。
因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。
发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；
是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。
双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。
（八）建设工程施工合同无效的工程质量保修。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。
在支付了工程价款，如何解决工程质量的保修问题？
在正常情况下，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现的质量问题，由承包人
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