《劳动合同法》实施后企业可能需要注意的若干问题Word文档格式.doc

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同时《劳动合同法》也规定了用人单位在招用劳动者时应负担的其他义务，如应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、以及劳动者要求了解的其他情况。

二、劳动合同的期限

（一）、关于无固定期限劳动合同的相关规定。

《劳动合同法》引起社会广泛讨论核心是无固定期限劳动合同问题。

企业最担心的是无固定期限劳动合同成立条件被大大放宽。

《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法规定的违法违规行为或者因病、因伤不能胜任工作等特定情形，续订劳动合同的。

可见，《劳动合同法》规定的签订无固定期限的劳动合同的阻力已大大降低。

如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件，并且想与用人单位签订无固定期限的劳动合同，以获得职业稳定性的，劳动者就可以要求企业签订无固定期限的劳动合同，在《劳动合同法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。

《劳动合同法》也规定了用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的严厉责任，其第82条第2款规定：

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

对于这一变化，企业必须早做预防，尽量合理减少因上述原因而签订无固定期限劳动合同条件的出现。

不少人认为，由于用人单位在无固定期限劳动合同面前别无选择，所以也许4－6年之后，许多单位70%－80%的员工都将是无固定期限合同的员工，无固定期限合同将成为我国用工形式的主流，这样的能进不能出的情况，企业担心会引发企业生产效率低下、没有劳动积极性。

也有观点认为，对于这个问题，企业要一分为二看待，关键要看本单位的岗位是否适合签订无固定期限劳动合同。

如果适合签订，而且劳动者本身能力还可以的话，选择签订无固定期限劳动合同对企业也没有什么坏处。

首先，无固定期限劳动合同的劳动者获得了职业稳定感和归属感；

其次，无固定期限劳动合同的劳动者达到退休年龄，劳动合同终止的话，企业不需要支付经济补偿金。

相反，对于适合签订无固定期限劳动合同的岗位，企业选择签订有固定期限的合同，且到期后企业不与劳动者续签劳动合同，那么每走一批劳动者企业就需要向他们支付经济补偿金，长期下来，这也是笔不小的开支。

近期一些地方不同程度地出现了企业（如：

华为）突击辞退员工、要求员工“自愿”辞职、把劳动者在本单位连续工作的工龄“归零”、重签劳动合同、成立子公司与员工签合同、合同中间断一下等等现象，其是否能够有效规避《劳动合同法》，目前还没有一个权威的解释，且存在相当大的争议。

全国人大法工委有关负责人表示，这些做法已经引起社会广泛关注和强烈反响。

用人单位采取这些做法，有的是对劳动合同法的误读误解，有的是为了规避劳动合同法的有关规定，有的是企业少数人借此谋取自身利益。

这些把劳动者在本单位连续工作的工龄“归零”的做法违背劳动合同法的规定，影响劳动关系的和谐稳定，损害劳动者的合法权益，也不利于企业的发展。

依照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

劳动合同法实施后，只要劳动者继续在本单位工作，劳动关系就是连续的，即使形式上采用“主动辞职”、“自愿协议”等方式改变劳动合同，也改变不了“劳动关系连续”的事实，用人单位也规避不了法定义务。

此外，《劳动合同法》第14条第3款还规定：

用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

全国人大法工委有关负责人表示，国家相关部门很快就要颁发关于《劳动合同法》的法律解释，以及其他配套规定，对上述情况进行规治。

另外，无固定期限劳动合同，并不是不可以解除，可以解除无固定期限劳动合同的三种情形，包括用人单位与劳动者协商一致的，劳动者违法违规的或者因病、因伤等不能胜任工作的，以及经济性裁员。

《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定，总体上来讲立法倾向于西化，类似于在欧洲国家，如意大利、法国、德国等，若裁员，非常困难，企业将负担巨大的成本。

宽进严出正是《劳动合同法》的特点，发达国家劳动立法都是如此，进来的时候有个就业权的问题，解雇的时候有解雇限制，工人不能随意解雇，这是基本的要求。

因此有观点认为，有两个案例可以注意一下。

其一，麦当劳已经宣布9月份全面增加员工工资12%-56%，平均30%；

其二，上海西门子电器有限公司今年4月份全员转为无固定期限合同。

这些企业的上述做法，实际上关系着下一步怎么竞争、怎么留住员工、怎么调动员工积极性的问题，这是市场经济国家一些大公司发展的经验。

我们的企业眼光过于短浅，现在我们市场化改革基本上已经定型，这时候就应该规范。

但很多人却误读了《劳动合同法》，认为《劳动合同法》是企业的枷锁。

（二）、关于试用期的相关规定。

《劳动合同法》对试用期进行了详细的规定，把试用期的事情做好就非常重要。

（1）试用期包含在合同之内，只签订《试用合同》的无效。

这明确否定了很多HR经理的“制度创新”。

单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

（2）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

（3）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

（4）且用人单位与劳动者只能约定一次试用期。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

（5）试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（6）在试用期中，除劳动者被证明不符合录用条件或者有本法规定的违法违规行为或者因病、因伤不能胜任工作等特定情形外，用人单位不得解除劳动合同。

用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

因此企业至少要证明员工不符合录用条件，或者曾经培训和换岗还是不能胜任，有这些理由才能解除，所以雇人要更慎重。

（7）违法试用要支付赔偿金。

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；

违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付一个转正后的工资作为赔偿金。

三、违约金不能随便设立

在劳动合同领域，企业不能随意为劳动者设定违约金，因为违约金制度与劳动者的自由择业权相冲突。

《劳动合同法》规定，劳动合同中可以设定违约金的两种情形：

一是劳动者违反服务期约定的；

二是劳动者违反竞业限制义务的。

除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。

四、劳动者可走人的情形扩大

《劳动法》规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动者提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。

而《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：

即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。

1、提前通知解除

（1）提前30天通知解除。

《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。

这种情况下劳动者走人是没有条件限制的。

不论何种类型的劳动合同，也不管在何种情况下，只要劳动者提前30天通知用人单位要解除劳动合同，劳动者就可以与用人单位解除劳动合同。

（2）提前3天通知解除。

《劳动合同法》第37条规定：

劳动者在试用期内提前3通知用人单位，可以解除劳动合同。

2、随时通知解除

《劳动合同法》规定的随时通知解除，与《劳动法》规定的随时通知解除有较大区别。

《劳动法》随时通知解除只有三种情形：

（1）在试用期内的；

（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。

而《劳动合同法》规定的劳动者可以随时通知解除的情形有6种。

根据《劳动合同法》第38条第1款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：

（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；

（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

3、无需通知立即解除

无需通知立即解除的规定《劳动法》中没有相应的规定，《劳动合同法》赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。

其第38条第2款规定以下两种情况下劳动者可以无须通知用人单位而直接解除劳动合同：

（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的的。

　　结合上述第三、违约金不能随便设定，不少企业开始担心，没有了违约金的约束，就算与员工签了长期合同，员工也能说走就走，只需要提前一个月打招呼。

因此，一方面是企业难以辞退不合适的员工，另一方面是有能力的员工随时可以走人。

有消息表明，最近北京一些企业开始采取了一种办法，即与核心员工签5年左右的劳动合同。

按照法律一般理解，在老法施行期间订立的合同，按照老法的规定办，那么，企业还能用违约金来限制一下核心员工的流动。

有分析人士也认为，华为目前的做法，不仅担心新法后裁人困难，也担心核心员工流失；

如果没猜错的话，华为在大规模裁员后，接下来与离职员工所签的合同会附上较严苛的违约金条款，跟可能跳槽的核心员工签约期限会长于普通员工。

五、经济补偿范围更大责任更重

用人单位向员工支付的经济补偿变化很大，补偿范围严重扩大，并且单位的法律责任很重，企业必须重视。

（1）劳动合同到期终止也要支付经济补偿金。

劳动合同期满不再续签的，单位要补偿员工，除非是单位以不低于原待遇水平续约员工、但是员工不愿意续签的。

这是一个重要变化，立法者认为，到期的员工也有“安家费”，或者说“暂时失业补偿金”，除非这个暂时失业是员工主动自愿的失业。

（2）单位提出解除合同、员工同意的，也要支付经济补偿。

注意：

协商一致解除合同的，单位也要补偿员工，立法者认为，劳方如消费者一样受弱势关护。

（3）单位未合法提供劳动条件、支付劳动报酬、缴纳社险、欺诈乘人之危及侵害员工权利的情况下，员工解除合同的，单位应该支付经济补偿。

（4）员工患病不能继续工作，或者经培训和调岗还是不能胜任工作的，单位可以提前30天通知并解除劳动合同，但单位还是要向员工支付经济补偿。

如果没有提前30天通知，需再加1个月的工资。

（5）单位破产、破产重组、吊销执照等，应当向员工支付经济补偿。

另外，目前尚存在赔偿金上限计算的矛盾。

按照新劳动法第四十七条的规定，企业辞退员工后赔偿有上限，如果员工工资达到当地月工资的三倍，最多只能按照12个月进行赔偿，也就是工龄最多只能算十二年。

那么就出现了一种情况，假设某地的当地月工资三倍是9000元，两个同样有20年工龄的员工，一个月工资9001元，一个工资8999元，辞退他们时付出的补偿就会有很大不同，一个是9001×

12，一个是8999×

20，就因为第二个人没有到那条线，就能获得超过12个月，和真正工龄相一致的补偿。

目前就上述问题，仍然没有官方的解释。

六、违法辞退成本成倍上升

《劳动合同法》第48条规定：

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；

劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《劳动合同法》第87条规定：

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

由此可见，企业违法辞退员工的，员工有两种选择：

一是要求用人单位继续履行劳动合同；

二是劳动合同已经无法履行或者劳动者不想要求企业继续履行的，可以选择要求企业支付赔偿金，赔偿金的标准为法律规定的解除劳动合同的经济补偿金标准的2倍。

因此，违法辞退的成本将成倍上升。

七、规章制度制定程序要求更严格

《劳动合同法》第4条规定：

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

这一程序要件与先前法律规定的要求有较大差别，如《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（一）》第19条规定：

“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

”这里所规定的程序要件是经过民主程序即可。

何谓民主程序，法律没有明确的界定，民主程序既可以理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；

也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。

由此可见，先前法律对用人单位规章制度制定程序的规定弹性很大。

而《劳动合同法》规定，企业制定规章制度的行为是一个民主表决和集体协商的双方行为。

因此，《劳动合同法》之后，很多单位的规章制度可能被法律否认，这需要引起我们管理者足够的警醒，及时引进专业服务、妥善规制自己的管理秩序，并注意以下几点：

（1）单位制订劳动报酬、工作时间、劳动纪律等与劳动者利害相关的规章制度应当经职工代表大会或全体职工讨论。

这个“应当”通常会被仲裁员和法官理解成强制性规范，违反了就无效，这是企业规章的法律风险。

规章无效的话，即使出现违规员工，企业也存在违法解除合同的责任风险。

当然实践中肯定也有不同的观点。

（2）用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章和事项公示，或者告知劳动者。

（3）员工严重违章是单位解除合同而不补偿的重要理由、员工拒绝违章指挥是员工解除合同并要求单位赔偿的重要理由，利益争斗的焦点可能就会集结在是否有规章、规章是否公示告知并生效。

八、劳务派遣用工风险增加

此次立法中，劳务派遣是争议最大的问题之一。

劳务派遣公司的利润来自劳动者支付自身的管理费用，或者由实际的用人单位支付受派遣劳动者的管理费用。

不管是哪一种运作模式，在资金链上都是从用工企业流向派遣机构，是以其更可观的收益或更大风险的转移为代价的。

派遣劳动之所以受到实际用工单位的青睐，是由于可以降低劳动成本，规避义务，减少职工的社会保险和福利支出，以及节约招聘劳动者后的试用成本。

　　《劳动合同法》有两个致命的规定将彻底“动了劳务派遣的奶酪”。

（1）劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

（2）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同，按月支付报酬，被派遣者无工作期间、劳务派遣单位按月支付最低工资。

因此劳动者出了事就找派遣单位负责，派遣单位必须与劳动者签订2年以上合同，这期间劳动者就算没有工作，派遣单位也得支付工资。

另外，用工企业需要引起注意的是：

《劳动合同法》规定了被派遣公司与派遣公司承担连带责任。

《劳动合同法》第92条规定：

劳务派遣单位违反本法规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

因此，劳动者可以要求劳动力派遣单位和接受单位承担责任，也可选择连劳动力派遣单位或接受单位先予全额赔偿，任何一方都有责任先予赔偿劳动者的全部损失。

当劳动者的权益受到损害时，法律将劳务派遣组织与用工单位又捆绑在一起解决。

这样，用工单位使用劳务派遣用工方式的将增加很多不可控制的因素，风险会增加。

九、劳动合同的解除与终止

《劳动合同法》实施之后，用人单位想与劳动者解除合同而无须支付经济补偿，面临比较多的困难，我们提示如下情况：

（1）员工主动辞职，且双方无其他法定情节，则劳动合同解除，用人单位无须补偿。

这是最简洁的方式，节约了双方的交易成本。

（2）员工试用期被证明不符合录用条件的；

员工严重失职、营私舞弊造成损害的；

兼职损害或拒不改正的。

这需要承担“证明”责任，单位的成本和风险都会较高。

（3）员工被追究刑事责任，需以司法文书为准。

《劳动合同法》实施之后，对于终止劳动合同，我们做如下提示：

（一）、取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。

（二）、增加了劳动合同法定终止的情形。

除合同期满外，还包括：

（1）劳动者开始依法享有基本养老保险待遇的；

（2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（3）用人单位被依法宣告破产的；

（4）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（5）法律、行政法规规定的其他情形。

（三）、增加了终止劳动合同的限制情形。

劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，即使劳动合同期满，用人单位也不得与劳动都终止劳动合同。

十、劳动合同的必备条款

《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款与《劳动法》有关规定相比有较大的变化：

（一）、是增加了部分必备条款。

（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。

（2）增加了工作地点条款。

（3）增加了工作时间和休息休假条款。

（4）增加了社会保险条款。

（5）增加了职业危害防护条款。

（二）、是取消了部分必备条款。

（1）取消了劳动纪律条款。

劳动纪律属于用人单位规章制度，《劳动合同法》对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定。

（2）取消了劳动合同终止的条件条款。

取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形，劳动合同才能终止。

（3）取消了违反劳动合同的责任条款，只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金。

《劳动合同法》的颁布，

对企业用工来讲，我们认为可以带来如下一些有利的变化。

一、在法律上确立企业的知情权，有利于企业控制员工入职风险

《劳动合同法》第八条规定：

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；

用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

这一条在法律上确立了企业的知情权，企业在招聘员工时，有权了解劳动者的年龄、学历、工作经验、身体状况等与工作相关的信息。

在当前市场经济高速发展、社会信用制度尚未完备的情况下，劳动者求职时在简历中“注水”的现象比较严重，如假学历、假证件、虚构的工作经历等等，在法律上确立企业的知情权，为企业详细了解求职者的“底细”提供了法律支撑，有利于培育社会的“诚信”意识，也有利于企业防范员工入职的法律风险、控制员工入职的成本。

二、经济性裁员的条件降低，有利于企业参与市场竞争

法律上的裁员为经济性裁员，《劳动合同法》规定的经济性裁员与《劳动法》相比，无论是在实体条件还是程序条件方面都有所降低。

一是扩大了用人单位可以裁减人员的法定情形。

《劳动法》规定，用人单位只有在濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，才可以裁减人员。

《劳动合同法》除延续《劳动法》以上规定外，增加了两种用人单位可以裁减人员的情形：

（1）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（2）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

新增加的这两类可以裁员的情形，考虑到了企业的现实情况，有利于企业适应企业结构调整、参与市场竞争。

二是放宽了用人单位裁减人员的程序要求。

《劳动法》规定，用人单位裁减人员的，都应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。

《劳动合同法》将《劳动法》以上规定内容调整为，用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，才应当按照以上规定的程序执行。

因此企业裁减人员不足二十人且占企业职工总数不足百分之十的，就可以无须按照以上规定的程序执行。