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（福建农林大学作物科学学院农学专业2009级）
摘要：
以获取经济利益为目的、利用课余时间私自在校外的用人单位工作的“打工大学生”应当具有劳动者身份，即成为劳动法意义上的劳动者。
打工大学生与用人单位之间建立的是劳动关系，应当受到劳动法的保护，并且应进一步规范大学生自主打工行为。
关键词：
大学生打工；
劳动者；
劳动关系；
劳动法保护
引言
由于我国高校收费体制的改革，使得越来越多的在校大学生走出校门，选择从事销售促销、餐饮服务等工作。
这些大学生到底是何种身份，受何种法律规范却充满争议。
其中，尤以2007年广州媒体报道的“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”最具代表性。
其间，劳动法学者、实务界人士、相关利益集团、新闻媒体都参与了这场争论，甚至相关政府部门也就此多次表态。
尽管最终以洋快餐店为代表的用人单位胜出了，但对于这场争论的一个核心问题，即被洋快餐店雇用的大学生是否受劳动法的保护，却并没有得出一个明确的结论。
下面笔者对该问题进行分析与探讨。
1“打工大学生”的概念界定
不可否认的是，在目前的劳动力市场上，活跃着这样一群在校大学生。
他们利用课余时间和假期，未经学校的统一组织和管理，私自在校外的用人单位选择从事销售促销、餐饮服务等工作，其主要目的是为了获取一定的经济利益。
在此，笔者拟将这一特殊的劳动者群体称为“打工大学生”，并将此类性质的用工现象称为“大学生打工”。
笔者注意到，在相关报道和著述中，多将“大学生打工”称为“大学生兼职”或“大学生勤工助学”。
但笔者认为，这两种称谓的使用既不确切也不妥当。
1.1“兼职”的概念
它指在本职之外兼任其他职务。
“兼职”一词并非法律用语，而是对一种社会现象的描述。
它具体是指，一个人在已经拥有一份工作的前提下，又利用这份工作之外的时间从事第二份甚至是多份工作的状态。
然而，大学生打工并不同于一般意义上的“兼职”的情形。
因为大学生的身份是学生，是在以学业为主的前提下，只能利用课余的时间从事打工。
在学业之外从事一份工作的情形，显然不属于一般意义上的“兼职”。
即使是少数生活极度贫困或者对生活有特殊追求的大学生会有可能从事两份以上的工作，但这也明显不同于一般意义上的“兼职”。
1.2“勤工助学”的定义
它是指高等院校组织本校学生参加校内的助教、助研、助管、实验室、校内产业和后勤服务及各项公益劳动，学生从中取得相应的报酬的活动。
这一名词是由1985年的《中共中央关于教育体制改革的决定》首次正式提出。
在2007年教育部和财政部联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》中，对“勤工助学”的认定标准做出了明确的规定。
该办法第4条规定：
“本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的本文为南京工业大学入文社科与管理学科群“青年教师科研基金”项目——“在校大学生用工问题法理研究”课题（NGQX0847）~研究成果之一。
社会实践活动”。
第6条规定：
“勤工助学活动由学校统一组织和管理。
任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。
学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。
由此可见，大学生打工与大学生“勤工助学”的概念范畴存在差别。
勤工助学必须是在学校的组织下进行，而打工大学生大都未经学校的统一组织和管理，属于私自外出打工，不在勤工助学范围之内。
而且，勤工助学的资金来源是按照国家规定设立的“勤工助学基金”，其专门用于支付校内勤工助学活动中的劳动报酬，是以资助济困难学生为目的。
因此，勤工助学是国家对贫困学生的一种优抚措施，而大学生私自外出打工则属个人行为，不在国家优抚支助政策范围内。
2打工大学生是否具有劳动者资格
打工大学生是否是劳动者?
有学者认为，纳人劳动法调整的法律关系必须要“双适格”，即劳动者要适格，用人单位也要适格。
而对于本职是学习的学生来说，他尚未进入就业领域，其劳动关系的主体资格是不合格的，因此学生不能适用劳动法的规定。
但笔者认为，仅以大学生的“学生”身份而简单的将其排除于劳动者范围之外，是缺乏法律依据的。
究竟是不是劳动者，这必须要从考察“劳动者”一词的具体含义人手。
1.1宪法上的劳动者
我国宪法上对劳动者的含义并未直接规定，而是通过有关条文表现出来。
其主要是体现在我国《宪法》第42条的具体规定中，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。
从中可见，宪法上的劳动者是指一切有劳动能力的公民。
打工大学生作为我国公民，并且具有劳动能力，显然属于宪法上的劳动者。
而且，如按上述观点否认其劳动者资格，似乎存在违宪的嫌疑。
《宪法》第33条规定：
“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。
“打工大学生”这一身份不应构成立法上区别对待的理由，将具有“大学生”身份的公民排除在建立劳动关系主体资格的范围之外，是一种身份上的歧视。
1.2劳动法上的劳动者
我国现行《劳动法》中没有对何谓“劳动者”作出明确界定，学界也缺乏权威性的解释，仅指出劳动法律关系的主体资格包括了劳动权利能力和劳动行为能力，决定了公民参加劳动关系、享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围。
通说认为，劳动权利能力和劳动行为能力共同决定着自然人能否成为劳动法上的劳动者。
所谓劳动权利能力，是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。
它表明的是公民依法可以成为劳动权利的享有者和劳动义务的承担者的一种资格。
在我国，公民的劳动权利能力在总体上具有平等性。
凡有劳动能力的公民，其劳动权利能力不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受限制或剥夺。
因此，有劳动能力的打工大学生应当具有劳动权利能力，其劳动权利能力并不因其学生身份而受限。
有劳动权利能力的打工大学生能否成为劳动法上的劳动者的另一关键要素在于其是否具有劳动行为能力。
所谓劳动行为能力，是指以自己的行为依法行使劳动权利和履行劳动义务的能力。
公民的劳动行为能力主要决定于一个自然人的年龄、健康、智力以及行为自由等因素。
1、年龄因素。
世界各国都普遍把年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。
我国《劳动法》第15条规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。
《劳动法》第58条还规定，年满十六周岁未满十八周岁的劳动者是未成年工，国家对未成年工实行特殊劳动保护。
从以上规定可以看出，我国的最低就业年龄为16周岁，只有16周岁以下的公民参加社会劳动才受法律限制。
而大学生一般都已达到18周岁（以6周岁为人学年龄计算），已经超过法定就业年龄。
2、健康因素。
这是要求劳动者必须具备自己所从事的职业所必需的健康条件。
对于正值青壮年时期的大学生来说，除极少数人身有残疾不便打工之外，绝大多数大学生都属于健康群体。
3、智力因素。
智力因素主要是从精神健全、文化水平、技术水平三个层面来考察。
打工大学生的精神健全，具备一定的技术水平，并具有较高的文化水平。
4、行为自由。
有学者正是基于大学生的主要任务是学习，而认为大学生的行为自由受到限制。
但笔者认为。
大学生尽管要以学业为主，但属于大学生可以自由支配的课余时间仍然很多，特别是每年的寒暑假至少有三个月的空闲时间。
而且，随着科技的发展，有些工作的时间和方式可以自由灵活安排，如从事软件设计、外语翻译等，则无需到用人单位打工，在宿舍或家里就可以完成。
通过以上分析可见，首先，打工大学生是宪法上的劳动者；
其次，打工大学生既具有劳动权利能力又具有劳动行为能力，因此也是劳动法上的劳动者。
同时我国现行《劳动法》仅规定了国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆不在劳动法的规范范围之内，并未将打工大学生明确地排除在该法保护范围之外。
且2008年实行的《劳动合同法》还将保护主体扩大到民办非企业单位等组织。
打工大学生与其他劳动者一样处于弱势地位，拒绝给打工大学生以劳动法保护，这不符合劳动法的立法精神。
3打工大学生与用人单位所建立的是否是劳动关系
那么，打工大学生与用人单位之间所形成的是否是劳动关系呢?
这必须要考察“劳动关系”的具体含义。
我国《劳动法》和《劳动合同法》均未明确界定“劳动关系”的概念。
根据劳动法理，劳动关系是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。
劳动关系由主体、客体、内容三个要素组成。
某一社会关系是否属于劳动关系，应当以是否符合以上三个要素作为标准。
3.1劳动关系的主体。
劳动法律关系的主体是依照劳动法律规范享有权利、承担义务的劳动法律关系的参加者，一方是劳动者，一方是劳动力的使用者。
要成为劳动者一般要符合年龄、健康、智力、行为自由等标准。
前述分析已证明，打工大学生都达到了这些标准。
因此，从主体角度的分析表明，大学生具备劳动关系的主体资格，大学生可以成为劳动关系的主体。
3.2劳动关系的客体。
劳动关系的客体是指劳动权利和劳动义务指向的对象，也就是劳动力。
大学生
从事打工活动，实际上就是提供了自己的劳动力，供用人单位使用，这与一般的劳动关系的客体并没有差异。
3.3劳动关系的内容。
劳动关系的内容是指劳动法律关系主体双方享有的权利和承担的义务。
比较大学生打工与一般劳动关系中劳动者与用人单位之间的权利义务没有实质性的区别。
打工大学生具有择业权，享有劳动报酬权，休息权，劳动安全卫生权。
对于用人单位而言，可以对打工大学生进行与工作相关的必要管理。
综合以上劳动关系三要素的分析，笔者认为，打工大学生具备劳动关系主体资格，通过提供自己的劳动力从用人单位获取必要的报酬，实际上就已经形成了劳动关系，应当适用劳动法保护。
然而，有学者却认为，打工大学生只是雇佣关系意义上的劳动者，由此产生的社会关系，充其量也只能是一种劳务关系或雇佣关系，不应该属于劳动关系。
但笔者认为，这样的认定是值得商榷的。
究竟是劳动关系还是劳务关系，就必须要分析二者的具体区别。
劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；
而劳务关系产生的依据则是双方之间的约定。
劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理，支配和被支配的关系；
而劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况。
劳动关系中用人单位与劳动者之间产生的是一种劳动者提供劳动，劳动者要服从用人单位的指挥管理，用人单位给付报酬的关系；
而劳务关系中劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。
从中可见，劳动关系区别于劳务关系的根本之处在于，劳动者成为用人单位的成员，并根据用人单位的指示完成工作。
即劳动者对用人单位具有“隶属性”，这是大陆法系各国的通说。
大学生在打工过程中，要接受用人单位的指挥，服从其管理，遵守其规章制度，双方之间的地位表现出明显的不对等，具有显著的“隶属性”特征。
因此，可以肯定，打工大学生与用人单位之间建立的是劳动关系，而非劳务关系。
综上所述，打工大学生完全具备劳动者资格，其与用人单位之间建立的应是劳动关系，大学生打工理应适用劳动法调整并受劳动法保护。
4进一步规范大学生自主打工行为的相关建议
既然大学生打工并不适用勤工助学规定，现有立法也没有对大学生打工有特别规定，那么，如何进一步规范大学生自主打工行为呢?
笔者拟提出以下建议：
4.1法律法规制定方面。
首先，国务院人力资源与社会保障部可以采取“意见或说明”的形式，把打工大学生明确地列入《劳动法》的保护范围中。
其次，国务院有关部门可以出台一部专门针对
“大学生打工”的部门规章。
如可以采取通过劳动与教育行政部门联合发文的方式，作为对已有勤工助学规定的一个补充，即基于对在校大学生权益的全面保护，有必要将私自外出打工行为也纳入相应的管理规范。
再次，地方各级人大及其政府部门可在职权范围内，在不违反上位法的前提下，参照《劳动法》的有关规定制定地方性法规和地方政府规章。
例如南京市劳动局劳动力管理处有关人士指出，大学生打工可以参照南京市最低工资标准寻求法律保护。
温州市规定，打工大学生若在劳动过程中发生伤亡事故，可以比照《劳动法》中关于工伤的规定来处理。
通过这些地方性法规和规章的具体规定，来弥补目前《劳动法》规定的不充分，使打工大学生能够得到充分的法律保护。
4.2高校指导管理方面。
目前各高校在学生管理中都有勤工助学和就业指导方面的职能部门，高校可以拓宽这些部门的管理范围，将“大学生自主打工的指导与管理”纳入其中，通过学校教育加强打工大学生的自我防范和维权意识，为打工大学生的权益保护提供有力的支持。
4.3工会组织保护方面。
在发达国家，劳动者权益的保护主要是靠各种工会组织。
这些工会组织不
是政府下面的某个职能部门，而是劳动者高度自治的产物。
在当前我国企业普遍缺乏社会责任感的情况下，我国的工会组织更应当承担起保护打工大学生的劳动权利的责任，维护其作为劳动者的正当权益。
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