《行政法与行政诉讼法》单元教学信息二Word文档下载推荐.docx
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表示行为的存在。
可见，教材较以往对构成要件的阐述更为准确。
行政行为合法要件：
主体；
内容；
程序（P73）。
对“合法要件”的理解，可与依法行政原则、行政诉讼法规定的判决标准联系在一起。
（4）行政行为是政府实施行政管理的手段、技术、具体表现形式，那么，为什么行政行为能够成为政府进行有效管理的手段与技术，为什么作为个人的公务员因为实施了行政行为而获得尊重？
行政行为的效力范畴，能够在某些方面对以上问题给出回答。
它在两个层面的回答如下：
行政行为为什么能够令人服从？
行政行为什么时间内能够令人服从？
效力内容：
公定力；
确定力；
拘束力；
执行力（P71-72）
效力时间：
生效时间（告知；
受领；
附款所定法律事实发生）
失效时间（被宣告无效、撤销、废止等）
无效、撤销、废止：
条件；
法律结果（P74-75）
（行政行为无效理论与98条司法解释中关于行政决定申请司法执行程序的规定之间的关系）
2．行政立法：
概述；
分类；
程序；
监督；
规范性文件
（1）行政立法是当代行政的一项重要职能，在某种意义上破坏了分权学说，但由于现实的需要（行政职能广泛拓展背景下的规则确立；
代议机关的缺陷：
程序、专业、预见能力等），人们对分权学说重新作出诠释：
分权与其是一种严格的划分权限，不如是相对分权与权力对权力的严格制约。
所以，行政立法不仅获得现实需要的支持，也在理论上获得了正当化。
在我国，行政立法特指行政主体制定和发布行政法规和行政规章的活动（动态意义的行政立法），或者此种活动的结果：
行政法规和行政规章（静态意义的行政立法）。
所以，行政立法的主体是非常有限的。
主要讲解内容：
①行政立法的概念；
②行政立法的主体
（2）行政立法的分类中，职权立法与授权立法之分是基于对立法权来源的认识而产生的。
主张行政立法包括行政机关从宪法上获得的固有之立法权，实际上是承认本国宪法并未明确分权原则，并未明确立法权的专属，承认宪法的某些规定实际上认可行政机关享有固定的立法权。
而主张行政立法都是授权立法的观点，还是坚持传统的宪法分权原则，认为立法权专属国家立法机关（包括中央与地方）是有宪法依据的。
对我国行政立法性质的定位问题，较长时间内曾有是否包括职权立法之争，但希望通过将行政立法完全定性为授权立法来制约行政立法权力的主张，一是与中国行政立法实践之传统与现实不符，二是囿于英美法律传统而体现出基于有限知识的一种浪漫化倾向，以为如此定性就一定比相反的观点更有利于制约行政立法的权力。
欧陆国家的宪政经验告诉我们事实并非如此。
《立法法》也承认了职权立法之存在。
（3）教材对“行政立法程序”的描述，只是一种对技术过程的反映，缺少对程序法层面的关还，而从美国行政立法程序的规则看，他们关怀的是行政相对人什么程度、方式的参与，有利于实现行政立法的公正、准确和效率（此处的效率不仅指立法过程本身的迅捷、及时，而且指立法结果如何能够降低争讼的可能性，因为争讼的增加就意味着该结果可能是高成本的。
）
行政相对人对行政立法的参与
（4）各种国家权力机关，对行政立法实施监督的内容、方式、程序都有所不同，立法机关的监督内容是违法性问题，主要方式是撤销；
行政机关的监督内容有违法性问题和适当性问题，主要方式有撤销和改变；
司法机关的监督内容是违法性问题，主要方式是不适用，且提出司法建议。
（5）行政法规、规章以外的规范性文件，是行政领域较为常见的一种抽象行政行为，从相对意义而言，行政机关执法更多地是直接依据规范性文件，尽管规范性文件的大量内容是对上阶位法律规范的重复。
行政规范性文件的法律效力。
3．行政处理——依申请行政行为：
行政许可；
行政给付；
行政奖励；
行政确认；
行政裁决
（1）行政处理可以被视为具体行政行为的另一种表达方式，其争论多在学界，且法律理论与实践意义甚微，从某种角度上刻薄地说，反映了某些学者在抄袭台湾、日本行政法概念的基础上难以割舍的情结。
教材中所述依申请行政行为的特征，完全可以从字面上予以理解。
（2）行政许可存在的前提是法律的一般禁止，行政许可是行政机关依法解除法律的一般禁止而赋予行政相对人一定权益的行为。
之所以有法律的一般禁止，是出于对资源有效配置、资源有效保护、社会公共安全等方面的考虑，这就是行政许可可能发挥积极作用之处。
但由于行政许可意味着政府对人们活动的直接干预，其消极作用也就源于此。
行政许可：
?
应相对方申请，通过颁发许可证、执照等形式，赋予相对方某种活动资格或某种行为权利（一般禁止的解禁）；
作用：
从直接管制向间接管制、公益维护、个别利益的保障；
可能的弊端：
毕竟是一种管制，是一种对市场经济的隐性干预；
可能造成垄断；
资源配置权掌握的政府手中，有腐败的潜在可能。
（3）行政给付在有行政之时就已存在，并且，在观念层面上都将其视为政府的某种恩赐。
当代福利国家的兴起，使行政给付的种类大量增加，覆盖人们生活的许多方面，由此也引发观念上的一种变化，即它是行政给付相对人所应当获得的权利。
对我国行政给付种类的了解，可以明确抚恤金、离退休金、社会救济金、自然灾害救济金等都是可以获得行政诉讼保障的合法权益。
当然，正是由于行政给付反映当代社会对人道行政的一种需求，所以，它是政府基于人道的考虑而对资源的再分配。
这种再分配并非完全符合善的要求，因为它在一些国家已经引起人们基于另一种善的怀疑：
即没有工作的人可以从那些辛苦工作的人所交纳的税金中获得生活必需，是否符合道德？
行政给付：
对公民在年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，赋予一定的物质权益或与物质有关的权益；
国家承担市场经济规则无法解决的问题：
物质帮助职能；
并非“恩赐”，而是权利。
（4）行政奖励可以说是另一种政府给予的给付，不过，不同于行政给付范畴的是其基础在于政府鼓励人们的某种行为。
它可能同样涉及从恩赐到权利的观念转变，它可能同样涉及政府实施行政奖励的正当性问题：
即政府能够对哪些行为进行奖励？
能够包括对见义勇为这样的道德行为予以奖励吗？
行政奖励：
对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励；
不是一种“恩赐”，是一种权利。
（5）行政确认在行政管理领域非常多见，它是对行政相对人法律地位、法律关系或有关法律事实的权威认定，具有公示效力。
当今经常引起争议的法律问题是：
民事纠纷中若涉及当事人对某个行政确认的异议，当事人是必须先经过行政诉讼否认该行政确认的效力之后再提起民事诉讼，还是直接提起民事诉讼并在民事诉讼中由法院决定是否接受该行政确认。
行政确认：
对相对方的法律地位、关系和事实，给予确定、认可、证明并予以宣告；
行政确认既可以独立地存在，也往往成为其他具体行政行为的前提，这时行政确认被后者所吸收。
（6）行政裁决是一种准司法行为，与行政立法相似，其也突破了传统的分权学说。
同样，它的正当性理由也在于现实的需要与分权理论的修正。
现实提出的挑战主要有：
行政管理的需要；
行政相对人之间纠纷及时得到解决、权利及时得到保障的需要（及时的正义）；
法院的无能——程序和专业。
行政裁决概念在教材中反映的是学者对某种行政行为模式的认识，其并非完全与法律上的概念相对应，因为有些法律在用裁决一词时并非指向准司法行为。
在我国，行政裁决主要包括权属纠纷的裁决、侵权纠纷的裁决、损害赔偿纠纷的裁决。
这三种纠纷可能是在一个案件中纠连在一起。
目前，我国行政裁决制度的缺陷就在于缺乏体现准司法的程序规则。
行政裁决：
对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行裁决；
特定主体、特定对象、特定权能、特定程序；
同行政仲裁、行政复议、行政审判的区别。
4．行政处理——依职权行政行为：
行政规划；
行政命令；
行政征收；
行政处罚；
行政强制
（1）行政规划是政府干预经济、社会发展所需要的一种现代行政管理手段，已经不再是社会主义国家的专利，但不同于早期计划经济时代具有直接性、强制性、具体性的行政规划，现在的行政规划更多地是宏观层面上的、非强制性的和间接性的。
正是由于这些特点，行政规划现在还没有受到法律的严格控制，因为行政规划的存在就是希望行政机关能够通过其对现实的把握和对未来的预测，给定经济、社会发展的总体设想，若过于从实体法上给予严格限制，将扼制行政规划应有之功能。
但是，由于行政规划对于行政相对人而言，有的也有规制私人行为的作用（无论是直接规制还是间接规制），所以，为了能够使行政规划更为科学、公正，也为了使行政规划制作出来以后，能够得到行政相对人的合作，有必要从程序上增加行政相对人参与机制。
行政规划不同于行政立法，它一般不直接设定法律上的行为模式及法律后果。
（2）行政命令按照通俗意义，泛指政府的一切决定或措施，而教材所探讨之行政命令具有特定涵义，是指行政主体要求行政相对人为或不为一定行为的具体意思表示或具体指令，有“令”和“禁令”两种。
特别常见的一种行政命令就是交通指挥，由于这种行政行为难以归属于哪一类，故特用行政命令一词之狭义指称之。
与行政处罚、行政强制是有区别的。
（3）行政征收是行政主体向行政相对人强制、无偿征集一定数额金钱或实物的行政行为。
主要有税和费两种。
（4）本章重点内容之一是行政处罚，它是对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予的一种法律制裁。
就《行政处罚法》的规定着眼，行政处罚制度主要涉及行政处罚的种类、行政处罚的设定、行政处罚的实施、行政处罚的程序。
（5）本章重点内容之二是行政强制，分为行政强制执行、行政即时强制、行政调查强制。
可从目的上对这种分类予以理解，行政强制执行的目的在于对拒不履行法定义务的相对方强制其履行义务或达到与履行义务相同的状态（执行性强制措施）；
行政即时强制的目的是在出现紧急情况的时候及时维护社会秩序或公民人身健康、安全（即时性强制措施）；
行政调查强制的目的是通过强制手段获得行政管理所需要的、必需从行政相对人处获得的信息。
目前正在草拟《行政强制法》，学界基本达成共识的是关于上述行政强制执行和行政即时强制的进一步分类。
行政强制执行：
①间接：
代执行、执行罚；
②直接：
人身、财产；
行政即时强制：
人身、住宅等场所、财产
5．行政主体实施的其他行为：
行政指导；
行政合同；
行政事实行为
（1）行政指导是行政主体引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为。
它是否一种职权行为，是存在争议的而并不像教材那样言之凿凿。
言其为职权行为的观点认为，行政指导也是行政管理职权的一种，尤其是现代行政的一种职能履行方式。
尽管其并不像传统行政那样具有强烈的强制色彩，但不具有传统行政的色彩并不能由此就否定其行政性质。
言其为非职权行为的观点认为，行政指导虽然具有行政性，但它建立在行政相对人自愿的基础上，而不是单方面强制行政相对人。
可见，两种观点都对行政指导有基本的共识，只是二者对职权行为的定性不同而有所差异。
纯粹意义上的行政指导概念是指向一种“不具有强制力”的行为，新的98条解释采用并已作为法定概念（第一条第四项）。
该项规定不宜理解为行政指导可分为“有强制力的”和“不具有强制力的”两种。
但是，鉴于行政实践中经常出现具有强制力的、可又冠以“指导”之名的行为，此时，就不应将此种行为认定为“行政指导”。
那么，如果98条解释否定行政指导的可诉性，行政指导给行政相对人带来的不利后果就纯粹由行政相对人负担吗？
信赖利益又如何得到保护？
也许，我们可以在实体上确认，针对行政指导，行政相对人有一种应当在法律上予以认可的信赖利益。
当行政指导给行政相对人带来不利后果，并且该不利后果的形成是行政相对人听从行政指导所致而非其他因素所致，也许，我们不能凭此给该行政指导定性为违法，但我们可以承认行政相对人有基于信赖利益而获得补偿的权利。
这样的话，虽然行政相对人不能直接就行政指导合法与否提出行政诉讼，但可以在要求获得补偿不果的情况下，就行政补偿是否应该获得而提出行政诉讼。
（2）行政合同是行政主体为行政管理之目的而与行政相对人协商一致而达成的协议。
行政合同与一般行政行为的区别在于其的双方性（合意性），而与一般民事合同的区别在于其的行政性（尤其是行政优益权方面的体现），这就是它的特征之所在。
行政合同遵循公开竞争原则、全面履行原则和公益优先原则。
其订立方式主要有招标、拍卖和协议。
对于行政合同的行政主体一方而言，其享有监督权、单方解除、变更合同权和制裁权，同时承担兑现承诺义务和赔偿或补偿义务；
对于行政合同的行政相对人一方而言，其享有获得报酬权、获得赔偿或补偿权，同时承担全面履行义务、接受管理和监督义务。
行政合同制度在大陆的最大缺憾是尚未形成独立的纠纷解决机制，这就对独立的行政合同规则的创新与发展形成了障碍。
（3）行政事实行为是行政主体作出的影响或改变事实状态的行为，而不是力图设定、变更、消灭权利义务关系的行为，也不是对权利义务关系进行法律认定的行为。
《国家赔偿法》业已在没有明确行政事实行为这一概念的情况下，承认某些行政事实行为所造成的损害国家应当予以赔偿，也就是间接承认行政事实行为是可以提起行政诉讼的，尽管《行政诉讼法》并没有明确规定行政事实行为是否可诉。
本章主要讲解内容：
行政指导、行政合同、行政事实行为各自所指称的行为，以及相应的主要理念。
6．行政程序：
基本原则；
基本制度
（1）行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。
在行政程序的分类问题上，直接具有法律意义的是主要程序与次要程序之分，因为根据原来《行政复议条例》的规定，具体行政行为程序上有不足的，复议机关可决定被申请人补正，而违反法定程序影响申请人合法权益的，复议机关应当予以撤销、变更。
虽然《行政复议法》取消这一规定，但把程序作主要程序与次要程序之分，还是有助于对不同的程序违法情形给予不同的法律解决。
内外部程序之分不是由行政机关自己划定的、也不是以是否公布为标准的，而是根据事务是否涉外而定，若行政机关自定涉外的程序规则，即使其不公布，也是外部程序。
（2）本教材将“行政程序基本原则”阐述为四项：
公开原则（包括行政决定的依据、过程、结果公开以及信息公开）；
公正、公平原则；
参与原则；
效率原则。
（3）行政程序基本制度包括：
行政听证制度；
行政回避制度；
审裁分离制度；
说明理由制度；
信息获取制度；
案卷制度
7．行政复议：
基本制度；
范围；
复议机关与管辖；
复议参加人；
复议程序；
（1）行政复议既是一种行政行为，又是一种负担监督与救济功能的行政行为。
所以，它不同于其他对违反行政法律规范的行为进行处理的行政行为，也不同于其他根据行政相对人的请求赋予法律认可的权益的行政行为，它是在行政相对人申请的基础上，对引起行政相对人与行政主体之间争议的具体行政行为进行审查的一种行政行为。
为了使这种监督与救济功能得以比较完满的实现，制度设计者设计了带有较强司法色彩的程序。
（2）行政复议遵循合法原则、公正原则、公开原则、及时原则和便民原则；
采取一级复议制度和书面复议制度
（3）行政复议的范围决定的是行政复议制度解决行政争议功能的界限，以通俗话语言之，即哪些行政争议有可能通过行政复议解决、哪些具体行政行为可以接受行政复议。
与确定行政诉讼受案范围的立法设计一样，行政复议的范围是通过描述可申请复议的行政行为与不可申请复议的事项两个范畴来加以确定的。
与行政诉讼受案范围的设计一样，从监督行政与保护行政相对人合法权益的角度出发，更为理想的立法模式是排除可以申请复议的事项。
但是，鉴于行政复议、行政诉讼在中国发展之特殊性，描述可以申请复议的行政行为，既便于行政复议机关的掌握，也便于行政相对人了解自己提请复议的具体权益。
就此而言，描述可以申请复议的行政行为并不意味着该描述是穷尽的，这可以从描述采取了列举与概括并举的模式看出。
另外，申请对规章以下（不包括规章）的规范性文件进行复议审查，是行政复议法不同于行政复议条例之处。
对规范性文件的复议审查并不一定限于依申请，行政复议机关也可以在复议过程中依职权作出。
（4）行政复议的管辖可以以例图的形式予以讲解。
（5）对行政复议参加人的理解与对行政诉讼参加人的理解类似。
（6）行政复议的程序
申请
时效：
60日内；
法律规定申请期限超过60日的除外
复议申请和行政诉讼请求相互排斥：
即公民、法人或其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定行政复议程序必须前置于行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼；
反之，公民、法人或其他组织向人民法院提起行政诉讼，法院依法已经受理的，不得申请行政复议。
申请复议条件：
申请人是认为具体行政行为直接侵犯法其合法权益的公民、法人或其他组织；
有明确的被申请人；
有具体的复议请求和事实根据；
属于申请复议范围；
属于受理复议机关管辖；
法律、法规规定的其他条件（如时效、与行政诉讼的关系等）。
书面或口头申请
受理
行政复议机关收到复议申请后，应在5日内进行审查，并根据不同情况作出以下处理：
?
对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；
对符合本法规定的，但又不属于该机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
5日内没有作出不予受理的决定，也没有告知申请人向有权受理的行政复议机关提出申请，那么，无论行政复议机关是否作出受理决定，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。
行政复议机关对公民、法人或其他组织依法提出的行政复议申请，无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；
必要时，上级行政机关也可以直接受理。
如果法律、法规规定行政复议必须前置于行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或行政复议期满之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。
复议申请受理后，在行政复议期间具体行政行为不停止执行，但是，有以下情形之一的，可以停止执行：
A.被申请人认为需要停止执行的；
B.行政复议机关认为需要停止执行的；
C.申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
D.法律规定停止执行的。
审理
（书面审）书面审查原则，但申请人提出要求或行政复议机关法制工作机构认为必要时，可以调查情况并听取申请人、被申请人和第三人的意见；
（被申请人答复）行政复议机关法制工作机构自行政复议申请受理之日起7日内，将复议申请书副本或复议申请笔录复印件发送被申请人。
被申请人应当自收到之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；
（申请人、第三人的阅卷权）除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，申请人、第三人有权查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；
（禁止被申请人事后收集证据）在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据；
（复议申请的撤回）行政复议决定作出之前，申请人要求撤回复议申请的，经说明理由，可以撤回；
（依申请一并审查规范性文件）申请人在申请行政复议时，一并提出对有关行政规定的审查申请的，行政复议机关有权处理的，应在30日内依法处理。
无权处理的，应在7日内转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应在60日内依法处理。
处理期间，中止行政复议程序；
（依职权一并审查规范性文件）行政复议机关在审查具体行政行为时，发现其依据不合法，本机关有权处理的，应在30日内依法处理。
无权处理的，应在7日内转送有权处理的国家机关依法处理。
决定
行政复议机关法制工作机构应对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或集体讨论通过后，作出复议决定；
决定种类：
A.维持决定，针对的情形是具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当；
B.限期履行决定，针对的情形是被申请人不履行法定职责；
C.撤销决定、变更决定或确认违法决定，针对的情形是具体行政行为主要事实不清、证据不足的、适用依据错误的、违反法定程序的、超越或滥用职权的、明显不当的。
D.在作出撤销决定或确认违法决定的同时，还可以责令被申请人限期重新作出具体行政行为，但被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。
行政复议机关作出复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章，行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。
复议决定期限：
A.行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出决定，但法律规定的行政复议期限少于60日的除外；
B.情况复杂，不能在规定期限内作出复议决定的，经复议机关负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限最多不超过30日。
附带赔偿
申请人在申请复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法有关规定应当给予赔偿的，在作出撤销、变更或确认违法决定时，应同时决定被申请人依法给予赔偿；
申请人未提出行政赔偿请求的，行政复议机关在决定撤销或变更罚款，撤销违法集资、没收和征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结等措施，或者赔偿相应的价款。
执行
被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令起限期履行；
申请人逾期不起诉又不履行行政复
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