《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对我国行政诉讼证据制度的发展Word文档下载推荐.docx
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在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形之一的除外：
（1）被告应当依职权主动履行法定职责；
（2）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
为何要作这两项除外限定？
原因在于：
被告履行法定职责这种情况，从行政法原理看，有些是需要当事人申请的，有些是不需要当事人申请而由行政机关自动履行的。
比如在紧急情况下，当事人来不及申请，行政机关已发现有关事实发生，就应当主动履行职责。
另外，需要指出的是，“履行法定职责”这个概念并不十分准确。
之所以还沿用这个概念，主要是因为行政诉讼法使用了这一概念。
我们应当对行政诉讼法规定的法定职责从宽理解，因为行政机关不作为的前提是行政机关必须履行义务，须有行政义务存在。
“行政义务”这个概念比法定职责内涵宽得多，法定职责是法律、法规、规章明确规定行政机关必须履行的职责，而在许多情况下，行政义务并不一定由法律、法规、规章规定。
比如说，行政义务的产生可能由于行政机关的承诺而产生，也可能由于行政合同而产生，还可能由于行政机关的自身行为所产生，即附随义务。
如道路建设部门在履行维修道路的法定职责时应当设立标志，否则会给他人带来危险，这就是附随的行政义务。
对上述义务虽然法律、法规、规章没有规定，但行政机关在正常状态下必须履行。
因此，不能把不作为案件只局限于履行法定职责，应把它理解为履行行政义务，这样有利于我们在行政诉讼法的框架内更好地保护行政相对人的合法权益。
另外一个限定是原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。
为什么要作这样的规定呢？
因为在实践中许多行政机关的登记制度不完善，当事人明明提出过申请，但行政机关后来找不到申请材料了，便声称没有收到这个材料，这是不是就可以推定原告没有申请呢？
不可以。
这样一来，所有告被告不作为的案件，被告都可以以没有登记为由说原告没有申请，以此来逃避败诉后果。
对此种情形的审查，首先应看该行政机关是否有完善的登记制度，是否对其他人在申请时递交的材料都给了收据。
若不是对所有交了申请的人提供收据，那么，就没有理由说相对人没有提出申请。
因此，就应推定原告提交了申请。
之所以要这样推定，就是要建立一种约束机制，使被告在接到申请时必须开具收据，完善其登记制度。
但是，要注意以下几个问题：
一是被告应当依职权主动履行法定职责的，原告虽不能证明申请的存在，但只要证明其他相关事实的存在即可。
以紧急情况为例，原告必须证明当时情况紧急，来不及提出申请。
二是原告还必须证明行政机关知道或应当知道该事情的发生。
因此，从这个角度看来，原告还是要承担一定的举证责任。
在这种情况下，虽然卸掉了原告对提出申请的事实的举证责任，但相应地，原告还要承担对其他一些事项的举证责任。
在登记制度不完备的情况下，为了防止其他与案件无关的人诉行政机关不作为，还应要求原告提供一些初步证据，比如申请的材料及申请内容等初步证据。
这个要求的根据在于行政诉讼法第四十一条的规定，即当事人提起行政诉讼必须符合的条件，其中第（三）项即须有明确的诉讼请求及事实根据。
原告的这种举证责任不能说是类似西方的所谓推进责任，而是程序意义上的举证责任。
明确规定了原告提供证据与被告举证的关系。
《证据规定》第6条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。
原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。
这一条看上去好象没有实质性的意义，但实际上是对推进责任和说服责任这种划分法的否定。
也就是说，我国行政诉讼没有采纳英美法系国家对
行政诉讼证据
的二分法。
在英美法系国家里，承担推进责任的人所提供的证据不能形成表面证据，诉讼程序就不能再进行下去了，可能就此被驳回起诉。
《证据规定》规定，原告可以提供被告违法的证据，但如果原告提供的证据不成立，还是不免除被告的举证责任。
之所以这样规定，主要是由于原告与被告在实体法上的地位不平等，被告拥有充足的行政手段而原告不具备这个条件。
在我国目前情况下，行政诉讼原告的法律素质从总体上看相对低一些，诉讼代理制度还不完善，完全要求原告一方承担表面的举证责任或者推进责任，条件还不成熟。
此外，我国行政诉讼还有监督行政机关依法行使职权的宗旨，行政诉讼法不仅仅是救济法，还是监督法，因此我们不能采取英美法系国家行政诉讼证据的二分法制度。
作此规定，对保护弱者的权利、监督行政机关依法行使职权、实现行政诉讼法的双重目标具有重要意义。
在审判实践中，必须处理好原告举证与被告举证的关系。
一般而言，不免除被告的举证责任并不等于原告提供证据就没有意义或者原告在任何时候都没有举证责任。
原告提供证据一方面有利于争议焦点的形成，便于法院掌握审查的重点，有利于法院确定事实审查的主要问题；
另一方面，原告提供证据有利于保障自己的合法权益，如果原告不提供证据，被告就可能轻而易举地完成其举证责任，即原告不提出反证，被告的本证就可能轻易成立。
否则，被告完成举证责任的难度要大得多。
所以说，原告在诉讼中提供证据是有重要意义的，不能被忽略。
需要注意的是，第6条规定主要是针对行政机关依职权作出行政行为，对应申请作出的行政行为，原告应当承担一定的举证责任。
原告承担举证责任，就意味着可能承担败诉风脸，其诉讼主张在没有足够的证据支持下可能不被承认。
同理，对应申请作出的行政行为，被告可以提供证据，但被告提供证据不成立的，同样不能免除原告的举证责任。
明确规定了法院在举证阶段的义务和职责。
无论是行政诉讼法还是《若干解释》，都很少涉及到法院在举证阶段的义务和职责，《证据规定》作了补充性的规定。
首先，《证据规定》第9条第2款规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
关于补充证据，过去规定人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，但对在什么情况下才能要求当事人提供或者补充证据没有规定。
作这样的规定，主要是基于以下考虑：
过去行政诉讼法虽然授权法院有责令当事人提供或者补充证据的权力，但不知如何运用，在实践中有些法院滥用责令权，明明可以根据举证责任规则裁判案件，却滥用责令权将举证责任负担转移到有关当事人身上。
因此，有必要对责令权的行使作出限定。
显然，对责令权作出这种限定，对于规范法院责令当事人提供或补充证据权力的运用，防止责令权的滥用，保证举证责任的贯彻和落实具有重要意义。
需要指出的是，《证据规定》第9条第2款对责令权的限定带有提示性，并非是把责令权完全限制在该种情况，因为第1款还有概括性规定，即法院有权要求当事人提供或者补充证据，第2款是具体情况的列举，第1款与第2款的关系是包容关系而非递进关系。
那么，除了第2款的列举外，还有什么情况下人民法院可以责令当事人提供或者补充证据呢？
法官认定事实，除了依靠证据以外，还可以根据经验法则、类推等非证据方法确认事实。
但这些方法具有盖然性，应当允许当事人对此提出反证。
如果提不出反证，可以推定事实成立。
关于提供证据的要求
《证据规定》第10条至第21条对提供证据的要求作了规定。
这部分的内容可以概括为以下几个方面：
第10-15条是关于各种证据形式的具体要求，包括书证、物证、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、现场笔录等；
第16-18条是对特殊证据的特殊要求，其中第16条是对域外证据的要求，第17条是关于外文证据的规定，第18条是关于涉密证据的规定；
第19-20条是关于证据交接手续的要求；
第21条是关于证据交换的要求。
笔者认为，对证据的要求还包括对提供证据时间的要求，但《证据规定》将该内容放在第一部分，即举证责任部分。
不管是否承担举证责任，提供证据都应有时间要求。
原告在多数情况下虽不承担举证责任，并不意味着原告可以将证据留到二审提供。
因此，对第一部分关于举证责任期限的规定，应作广义理解，不仅承担举证责任的当事人举证有期限限制，不承担举证责任的当事人举证也有期限限制。
那么，《证据规定》在提供证据的要求方面到底有什么新发展？
可以将这些新发展概括为六个方面：
强调了提供证据的期限要求。
《证据规则》第一部分（第1、7条）对提供证据的期限作出了规定。
关于提供证据的期限，行政诉讼法基本上未作规定，只是从起诉与受理的环节上可以看出某些要求。
《若干解释》对被告提供证据的期限作了限制，如第26条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交作出具体行政行为的证据与依据，被告不提供或无正当理由逾期提供证据的，视为该具体行政行为无证据或依据。
《证据规定》在此基础上对正当理由问题作了具体规定，即第1条第2款规定，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。
人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
显然，在期限问题上，《证据规定》设定了一个申请延长的制度。
之所以要作这个规定，是因为《若干解释》规定被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交作出具体行政行为的证据与依据（这个时间来源于行政复议法，该法对被申请人在复议期间提供证据的时间作了10日的限制），但在实践中，有的被告在10日内提供证据确有困难，从公共利益权衡出发，很难简单就此认定被诉行政行为无证据或依据。
因此，有必要设定一个申请制度，被告因正当理由不能按时向法院提供证据应当先申请，经法院审查后，认为正当理由成立的，可以在障碍消除以后10日内提供证据，如再逾期的话，才认定该具体行政行为无证据或依据。
有了这个制度作补充，限定行政机关在法定期限内提供证据的原则才能得到真正的贯彻执行。
行政诉讼法第四十一条第三项对原告提供证据时间的原则要求是在提起诉讼时即要提供基本的事实根据。
从实践看，要求原告在提起诉讼时将所有证据提供完毕是不现实的，在诉讼过程中，原告一般还要提供大量证据。
由于行政诉讼法没有对在诉讼过程中提供证据的时伺作出限定，有些当事人不仅在开庭前不提供证据，在判决前也不提供证据，却在二审或再审中提供证据。
这样不仅导致法院的裁判久久不能确定，而且延长了诉讼期间。
而根据《若干解释》的规定，被告提供证据的时间已受到约束，原告则可以不受限制，从而造成当事人之间在提供证据上的不对等情况。
所以，无论是学术界还是实务界都认为有必要对原告提供证据的时间作出规定。
在以往的审判实践中，只要在法庭辩论结束前，原告都可以提供证据，《证据规定》将这个时间提前了。
《证据规定》第7条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。
因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。
逾期提供证据的，视为放弃举证权利。
这样，原告提供证据实际上有三个时间：
第一个时间是开庭审理前；
第二个时间是交换证据之日，这是选择性条款，有交换证据的案件才适用；
第三个时间是确有正当理由不能在以上两个时间提供的，可以在法庭调查中提供。
对原告提供证据的时间作出限定是具有一定意义的，它既有利于当事人尽快地提供证据，使当事人双方更有效地进行攻击和防卫，防止当事人搞证据突袭，也有利于节省诉讼资源。
对人民法院责令补充证据的情形作了规定。
行政诉讼法第三十四条第一款规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
《若干解释》对此问题没有作出新的规定。
《证据规定》第9条对此作了补充规定，即对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。
对各种证据形式所必须具备的形式要件作了规定。
在行政诉讼法和《若干解释》中，对证据形式的要求基本没有规定，实践中大都参照民事诉讼法的规定办理。
《证据规定》在总结实践经验的基础上，第10-15条对不同的证据形式提出了原则要求。
这些要求绝大部分都是实践经验的总结，只不过《证据规定》使之更加规范化。
之所以要作出这些要求，主要是基于以下原因：
一是为了提高证据的质量。
在实践中，一些当事人提供的证据有诸多形式上的缺陷，如勘验笔录不签名、实物证据不提供原物或原件、有的证据不提供相关说明等。
这就需要通过规范证据的形式来提高证据的质量。
二是为法院要求当事人提供符合标准的证据提供法律根据。
以往，法院让当事人提供证据原件，当事人认为这个要求没有法律根据，只交复印件或影印件。
三是为当事人质证和法院认证打下良好基础。
因为证据形式有缺陷，质证容易遇到麻烦，在认证时也很难确定其效力。
四是有利于提高证据的证据效力。
如果当事人提供的证据都符合要求，被排除的证据就会很少，从而有利于提高证据的效力。
对特殊证据提出了特殊要求。
第16条对域外证据提出了三个要求：
说明来源、公证、使领馆认证或履行相关手续。
第17条对外文证据提出了如下要求：
须有中文译本、须有翻译件，且须有翻译资质的机构盖章。
第18条对涉密证据提出了三个要求：
须有标注、应向法庭说明、须经法庭审查确认。
为什么要对这些特殊证据作出要求呢？
主要原因在于，如果没有这些要求，对特殊证据很难判断其真假虚实，很难进行准确的质证、认证，很难对当事人的合法权益进行保障，很难保障国家机密、商业秘密和个人隐私。
对证据的交接手续作了具体规定。
《证据规定》第19-20条对证据的交接手续作了具体规定。
第19条对当事人提交证据提出了要求：
一是要对证据材料进行分类编号；
二是对证据材料的来源和证明对象作简要说明；
三是要对有关说明签名、盖章；
四是要注明提交日期。
第20条是对法院收证提出的要求：
一是要出具收据；
二是应当注明相关的内容（证据的名称、份数、页数、种类以及收到时间）；
三是须有经办人的签名或盖章。
为什么要对交接手续作规定？
主要是基于以下考虑：
首先，既然行政诉讼法、《若干解释》和《证据规定》对当事人提供证据的期间作了明确规定，同时对举证责任分配也作了规定，那么，当事人是否向法院提供证据、在什么时间向法院提供证据就非常重要。
否则，手续不清容易发生争议。
其次，在实践中，有的当事人声称已向法院提交某证据，而法院却说没有收到。
这就是由于没有相关制度，无法查实才出现的问题。
为了避免此类争议的发生，必须设立证据交接手续制度。
肯定了证据交换制度。
《证据规定》第21条规定，对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件，人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据，并将交换证据的情况记录在卷。
庭前证据交换又叫证据展示、证据披霹或者证据开示。
实际上，《证据规定》采用证据交换概念只是沿用了约定俗成的说法，并不准确。
因为在审判实践中，事实上并非原告把证据交给被告、被告把证据交给原告，而是交换证据清单，让对方当事人知道有什么证据可能在法庭上提出；
清单上列举的证据，对方当事人没有的，可以要求复制或复印，原则上无权要求对方当事人把证据交给己方。
因此，笔者认为，“庭前证据交换”一词并不准确，最好叫证据披霹（discover），即证据信息的披霹，以满足当事人对证据的知悉权，使当事人在透明的状态下进行攻击和防卫。
只有这样才能保证当事人质证的质量，使诉讼尽可能地逼近客观真实。
此外，证据披露制度有利于节省诉讼资源，提高审判效率。
在一些复杂案件中，如果没有庭前证据交换，庭审往往难于达到预期的效果。
有的当事人提供证据时断时续，使庭审没完没了。
因此，有必要要求当事人在尽可能短的时间内把证据提交完毕，也有利于当事人及时申请鉴定、申请调查补充新证据。
过去有的法院也要求当事人进行庭前交换证据，并规定庭前交换以外的证据不能作为质证的对象，但当事人有异议，认为没有法律依据。
考虑到上述种种情况，《证据规定》第21条对此作了规定。
不过，考虑到行政审判的具体情况，不是所有的案件都要进行证据交换，有的案件纯属法律争议，当事人对事实没有争议，就根本没必要进行证据交换。
有的案件虽然存在事实争议，但案情简单，有把握在一次庭审中解决问题，也没必要进行庭前证据交换。
关于调取和保全证据
这部分内容主要分布在第22-34条，其逻辑结构为：
第22-26条是关于人民法院调取证据的规定。
第27-28条规定的是保全证据。
第29-32条是关于申请重新鉴定的规定。
第33-34条是关于勘验现场程序及勘验笔录的规定。
本部分的新内容主要有以下三个方面：
明确规定法院调取证据的方式、条件和程序。
行政诉讼法第三十四条第二款规定，人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据，至于调取的条件、程序和方式却没有作出规定。
《若干解释》第29条对调取证据的情形作了界定，即有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：
（1）原告及第三人及其诉讼代理人提供了证据线索但无法自行收集证据而申请人民法院调取的；
（2）当事人应当提供而无法提供的原件原物。
实践中，这些规定显然不够用。
《证据规定》对此作出较为详细的规定：
将调取分为职权调取、申请调取和委托调取三种类型，并对三种类型各自的适用条件作出了规定。
对职权调取规定了两种情形：
涉及国家利益、公共利益和他人合法权益的事实认定的，或者涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼等程序性事项的。
这是对《若干解释》第29条的补充和完善。
在申请调取方面，不仅对电请调取的程序以及申请书应具备的内容作出规定，而且对人民法院不批准申请调取的情况下当事人的救济途径也作了规定。
对申请调取也规定了三种情形：
一是由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；
二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料；
三是确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。
关于调取程序，过去没有涉及的是《证据规定》第25条的规定，即：
“人民法院对当事人调取证据的申请，经审查符合调取证据条件的，应当及时决定调取；
不符合调取证据条件的，应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书，说明不准许调取的理由。
当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。
人民法院应当在收到复议申请之日起5日内作出答复。
人民法院根据当事人申请，经谓取未能取得相应证据的，应当告知申请人并说明原因”。
之所以作这样的规定，主要是考虑到是否批准调取证据，法院具有一定自由裁量权，如果不对这个权力进行控制，有可能造成权力的滥用。
特别是对应当调取的证据不调取，可能影响诉讼的结果，如果不给当事人以救济，可能损害司法的公正性。
在有些国家，对法院的任何程序性裁决，只要影响到当事人的权益，都无一例外提供了救济途径，而这些救济途径较我国更为有效。
申请复议由于是向本级法院提出的，其效果非常有限。
而国外通常的救济途径是抗告程序，即向上级法院提出抗告，但抗告程序没有上诉程序那样复杂。
明确规定了证据的保全措施。
《证据规定》明确规定了对证据的保全措施，肯定了诉前保全的可能性，并规定申请保全必须提供担保。
对保全措施作出新规定的原因是：
过去法院对证据进行保全，原则上参照民事诉讼法的规定。
由于采取保全措施涉及公民的一些基本权利，涉及到强制措施的运用，客观上需要授权的依据，故《证据规定》第27、28条对证据的保全作出了规定。
特别需要指出的是，这些规定有以下几个新的特点：
证据保全原则上需由当事人申请；
申请保全的期限应在举证期限届满前；
当事人在保全证据时应提供相应的担保（尽管保全证据与诉讼保全不一样，但毕竟涉及强制措施的运用，因此需要担保）；
法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。
这就为以后司法解释规定诉前保全留下了余地。
对申请鉴定的行为也进行了规范。
当事人能否申请人民法院鉴定，行政诉讼法和《若干解释》对此都没有规定，但实践中存在大量申请法院鉴定的情况。
由于有的鉴定费用昂贵，也很费时间，加上我国目前鉴定机制不宪善，所以必须加以规范。
行政诉讼法第三十五条规定，在行政诉讼中，涉及专门问题需要鉴定的，由法定鉴定部门鉴定；
没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
这是依职权鉴定的情况。
这种鉴定缺点是成本太高，法院可能承受不起。
《证据规定》将鉴定由依职权鉴定改由当事人申请法院鉴定。
之所以强调申请鉴定，一是为了调动当事人申请鉴定的积极性，二是为了减少诉讼中的职权主义色彩。
《证据规定》为规范申请鉴定行为作了两个方面的要求：
一是及时。
原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
二是必须遵循申请鉴定的法定条件。
《证据规定》分别两种情况规定了申请鉴定的法定条件。
第一种情况，原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误而申请鉴定的。
这里包括四个构成要件：
申请主体只能是原告、被告或第三人；
必须有正当理由表明被告据以认定事实的鉴定结论可能有错误；
必须在举证期限内申请；
必须书面申请而不能口头申请。
第二种情况，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的。
这种情况必须严格限定条件，即列举的四种情形：
鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格；
鉴定程序严重违法；
鉴定结论明显依据不足；
经过质证不能作为证据使用的其他情形。
关于证据的对质、辨认和核实
《证据规定》第35-52条对证据的对质、辨认和核实问题作了规定。
这部分内容主要涉及两个方面的问题：
一是质证的范围；
二是质证的内容和方式。
实际上，证据的对质、辨认和核实就是质证问题。
第35-38条涉及质证的范围，同时，第49-52条实际上也涉及质证的范围。
第39-48条规定的是质证的内容和方式。
其中，第39条规定的是质证的内容和基本原则、方式，第40条规定的是实物证据和视听资料的质证办法，第41-43条是对证人证言的质证方法，第44条是执法人员如何到庭接受质证问题，第45、46条规定证人出庭作证的基本要求，第47条规定鉴定人出庭接受质证问题，第48条规定专业人员出庭进行说明的问题。
行政诉讼法和《若干解释》原则上规定了未经质证的证据，不得作为人民法院定案的根据，但是，到底哪些证据需要质证、如何质证，都没有具体规定。
《证据规定》对此作出了以下新的规定：
明确界定了质证的范围。
根据《证据规定》的规定，质证范围应当从以下几个方面进行把握：
1.除了可以通过司法认知等法定的非证据方法确定事
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