笔记建设工程法律实务文档格式.docx
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那实践中如何认定挂靠呢？
可依据建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条的规定来认定。
“第十五条 禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。
分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。
”
3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
1）应招标而不招标，合同无效。
那如何认定招标的范围呢？
参见《招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准》。
实践中的两种常见情况：
一为将总包外工程直接发包，而不进行招投标；
工程实践中，总包往往承包一个土建和安装工程，对其他工程如装饰工程没有纳入总包范围。
则装饰工程若发包的话，也必须招投标，否则无效。
二为将总包中的部分范围收回又直接发包，而不进行招投标，合同无效。
如总包的范围包括了装修工程，但施工过程中，等施工到装修工程要发包的时候，建设单位又觉得总包管理不过来，把这个装修工程拿出来再直接发包给别人而没有通过招投标方式，这种情况下该合同即无效。
2）中标无效，合同无效。
具体情形见《招投标法》第50、52、53、54、55、57条的规定。
概括为：
招投标代理机构违反招投标法的行为影响中标结果的；
泄露投标有关情况影响中标结果的；
串通投标或以行贿手段谋取中标的；
冒充他人非法骗取中标的；
对实质性内容进行谈判影响中标结果的；
违法确认中标人的。
4、违法分包，合同无效。
如何认定违法分包？
标准为《建设工程质量管理条例》第78条。
情形一总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
情形二建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
情形三施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
情形四分包单位将其承包的工程再分包的。
5、转包，合同无效。
如何认定转包？
《建设工程质量管理条例》第78条……转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条禁止将承包的工程进行转包。
不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。
违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
认定转包需要三个要素：
第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，才叫转包；
第二，承包人不履行合同；
第三，转给他人。
施工合同无效的五类情形，在办理案件的过程中如何体现？
对于施工合同纠纷案件，首先要研判的就是施工合同的效力，看其是否存在这五种使合同无效的情形，并据此对案件有一个整体的把握，进而作出决策。
对哪些方面作出决策呢？
第一，通过何种方式解决纠纷。
若合同是无效的，就没必要再解除合同了。
第二，如果诉讼的话，如何确定诉讼请求。
合同无效与有效的法律后果是不一样的，若是无效，便不能再主张违约责任。
第三，如何主张支持诉讼请求的事实和举证。
合同有效和无效，要举证的事实和举证的要求是不一样的。
施工合同无效，除了上述五类情形外，还有其他情形吗？
有。
比如合同法第52条规定的其他导致合同无效的情况，当然也适用于施工合同。
再如，在规划绿地上建设房屋未取得建设工程规划许可证，据此签订的施工合同就是无效的。
附：
合同法第52条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
（三）以合法形式掩盖非法目的;
（四）损害社会公共利益;
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
强制性规定是否影响施工合同效力的的判断标准是什么？
三个判断标准。
第一，是不是法律法规的强制性规定；
第二，这个强制性规定是不是效力性规范；
所谓效力性规范就是指违反该强制性规范会导致损害社会公共利益或国家、集体或者他人利益，否则就是管理性规范。
若是效力性规范，合同无效，管理性规范，合同有效。
第三，如果违反的是效力性规范的话，起诉前是不是补办了手续。
如果在施工过程中补办了相应手续，后来诉讼的，从尽量维护合同效力的角度出发，法院一般认为合同是有效的。
关于无效施工合同结算的规定
司法解释中的规定：
“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
”“第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
这个司法解释是源于合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
”合同虽无效，但房子建好了，属不能返还或没必要返还的情形，那就应当“折价补偿”，即按照市场价来补偿，那市场价格怎么获得呢？
比如按上海市的93定额算，算出来的价格往往很高，不能算是一个市场价。
再如按工程量清单算，实际上也很难算出来，因为单价的取定较难，市场价格都是波动的，变动很大。
那按什么算呢？
这时再回头看合同，合同价款是通过招投标、通过比价确定的，应该说从理论上反映了市场的价格，因此，要确定市场价，就参照合同约定来结算。
有些判例认为利润、管理费不能算，因合同取得的财产应理解为材料、消耗的机械设备、人工等原始投入的元素而不是房屋，这种观点是不对的，房屋已经建好且可正常使用，现因合同无效，开发商要将其取得的财产返还给施工单位，利润不算给施工单位，这样本应属施工单位获得的利润归了开发商，开发商卖房子又获得了一次利润，显然是不合理的。
又有疑问，合同有效、无效，结算的方法却是一样的，这是不是意味着鼓励违法呢？
这样理解是不妥的，无效施工合同的法律后果是参照合同约定，这是根据合同法的规定推导出的一个结果，这个结果和有效合同的法律后果恰巧相同只是一个巧合，不能由此得出鼓励违法的结论。
关于黑白合同结算的规定：
黑白合同按照白合同进行结算
相关规定：
司法解释第21条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
该条司法解释就是关于黑白合同按照白合同进行结算的规定。
什么是黑白合同：
白合同即经过招投标备案的合同，在这个备案合同之外，又签了另外一份合同或补充协议，这个补充协议就是黑合同。
为什么会有黑合同：
双方当事人真实的意思表示、真实的约定不能得到行政主管部门的认可，于是双方为了取得备案就签订一份白合同，之后再另行签订真实的黑合同。
两份合同上写的时间多是白合同在黑合同之前，但实际上往往是黑合同在前，白合同在后。
如果白合同在前的话，建设单位往往会有风险，万一签了白合同又去备了案，那施工单位万一不同意签黑合同不就麻烦了。
如何在实践中运用这项规定？
遇到施工纠纷，首先需要了解合同签订数量等情况，然后再根据黑白合同定义判断是否属于黑白合同，如果属于，施工单位可以主张按白合同结算，因为白合同的价款往往会高一些。
建设单位则要考虑到进入诉讼将会按白合同进行结算的后果，要综合考虑，不能动辄就诉讼。
该规定是否意味着白合同有效而黑合同无效？
首先，字面理解，司法解释只说按照备案的的中标合同进行结算，并没说它就是有效的合同；
其次，从法理角度理解，实际上黑白合同都是无效的。
先说白合同，它实际上是双方当事人串通欺骗行政机关的一种行为，法律上认为恶意串通的行为是无效的，因此白合同是无效的。
黑合同也是无效的，《招投标法》规定双方不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议，而黑合同显然违背了这项规定。
再次，可以这样理解，经过备案的白合同形式合法，就此主张白合同合法有效。
实践中遇到关于黑白合同效力的问题，可以从维护当事人利益的角度选择适用。
当然，最终的认定权在法院。
排斥白合同适用的签私下约定，效力如何？
订了白合同，双方又约定“关于招标投标签订的合同只作为办理备案领取施工许可证之用，双方实际履行补充合同”。
这个约定不能排斥司法解释的规定，因为司法解释规定的很明确“应当以备案的合同作为结算的依据”，既然是“应当”，这就是法律上所说的强制性规定，不能违背，违背强制性规定的约定是无效的。
直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按哪个合同结算？
直接发包，即不需要招投标，也就没有中标的概念，因此不再适用司法解释第21条的规定。
这种情况下如何确定结算依据呢，应以真实意思、实际履行的合同作为结算的依据。
经过招投标备案的合同中只约定了暂定价，没有具体约定价款确定方式，而约定详见补充协议，该补充协议又没有备案，如何确定结算依据？
两种理解，一，若这两个合同是黑白合同的情形，则备案的是白合同，补充协议是黑合同，补充协议没有约定价款的确定方式，按照白合同没办法结算，既然双方在黑合同中有约定，那就按照这个补充协议来确定结算方式。
二，实际上这个补充协议与备案的合同构成一个完整的合同，从这个角度讲，也就不存在黑白合同的问题，当然按照补充协议来进行结算。
应招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？
这时只有一个合同，即使无效，也只能按照司法解释的规定参照约定结算了。
备案的合同价款确定方式与招投标时确定的不同，如何确定结算依据？
按照招投标文件中确定的价款确定方式。
《招投标法》第46条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。
备案的合同不是经过招投标的而中标的合同，这种情况下并不一律依据备案合同进行结算。
司法解释第21条规定的是经过备案的中标合同才适用黑白合同按照白合同进行结算的规定，没有经过招投标的合同不能一律以备案的合同作为结算依据。
关于逾期不结算视为认可结算的规定
司法解释：
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。
承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
逾期不结算视为认可结算之不作为默示承认规定运用的前提：
首先，约定“结算答复期限”，比如30天、60天等；
其次，约定“逾期不答复视为认可答复”；
再次，发包人在“结算答复期内”没有答复。
疑难问题：
双方只约定了“结算答复期限”，而没有直接约定“逾期不答复视为认可”，发包人又确实未在答复期内答复，这时是否可以依据建设部107号令、财建[2004]369号文第16条的规定（建设单位如果在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可）而视为发包人认可结算呢？
一般不可以，但要视情况而定。
先说为什么不可以，法院作为审判依据的法一般是指全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规，但不包括建设部、财政部的行政规章，所以主张适用部门规章的做法不会得到法院的支持。
但另一种情况则不同，比如双方在合同中约定了适用部门规章，这样则可达到间接约定了“逾期不结算视为认可”，或者约定的更详细一点，比如说约定结算审核办法适用建设部107号令的规定，这样就更明确了。
除此，还可通过会议纪要等形式来约定逾期不结算视为认可。
关于工程款结算标准的规定
第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
实践难题：
实践中要做到有约定按约定是有难度的。
特别是审价单位，审价时往往只看定额，而把约定抛在一边，按照定额习惯审价。
这种主张不按约定计价而按另外的定额或审价计价肯定是不成立的。
因为合同中已经约定了计价方式，司法解释规定，有约定从约定，现在定额和合同的约定不同，定额能不能否定合同的约定呢？
不能。
如果要否定的话，实际上需要合同条款无效，而合同条款无效是需要这个条款违背了法律、行政法规的强制性规定，而定额实际上只是建设行政主管部门的一个规范性文件而已，这个文件不是法律、行政法规，当然不能否定合同的约定。
为什么有约定从约定执行起来难呢？
首先，审价单位不是法律工作者，法律知识和法律意识比较淡薄，过多考虑的是所谓客观、真实、公平；
其次，审价单位及审价人员缺乏必要的约束机制，因其涉及的是专业问题，外行人不懂，往往是审价单位说了算，很多法官也持这样的态度，也认为审价是专业问题，应该由审价单位作出认定，进而直接认定司法审价报告或司法审价单位作出的解释或回复，而实际上有些报告、解释或回复根本不能成立。
针对这个实践难题，我们如何应对？
①如果审价单位不按约定进行审价，我们就要提出异议。
如果约定对我方有利，我们就要在司法审价前书面提出审价的原则，特别是审价依据及审价范围。
②审价报告出来后，要审查审价报告是不是按合同约定的计价方式进行审价的。
如果不是，就要书面申请重新审价或补充审价，理由就是审价的结论没有依据合同的约定，审价报告不应被法院采纳，应该重新采纳。
关于司法审价范围
约定按固定价结算的，不予鉴定；
仅对有争议的事实鉴定。
第22条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第23条当事人对部分案件事实有争议的，仅对争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
疑问：
固定价合同就不需要鉴定了吗？
答：
固定价以外的设计变更、现场签证如双方就价款未达成一致意见，仍需要鉴定。
遗漏问题：
固定价包括固定总价、固定单价，双方如果约定的是固定单价，则仍需要全部鉴定。
关于工程质量问题
司法解释第11条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
抗辩or反诉？
施工单位起诉建设单位要求支付工程价款，建设单位是主张施工单位建造的工程存在质量问题不同于支付工程价款，还是反诉施工单位要求其承担质量违约责任呢？
如果工程验收通过了，建设单位再说质量有问题而不支付工程价款，这样的抗辩不成立，法院不会采纳，这时建设单位能做的就是反诉要求施工单位承担质量责任。
关于收缴非法所得的规定
司法解释第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
该条规定表明，人民法院可以就因非法转包、违法分包、挂靠所取得的非法所得予以收缴。
这些情形的共同特征是，两个合同存在差额，这个差额实际上就是违法利益。
比如说，业主发包给总包，总包自己不做，转包给实际施工人，实际上总包和实际施工人有两个合同，这两个合同的价款必定不一样，一旦被认定为非法转包之后，人民法院对于这两个合同之间的差额是可以予以收缴的。
注意，这个差额是指已经履行的，未履行部分当然不能收缴。
律师如何利用这个规定为施工单位服务？
①可以借助“收缴非法所得之规定”，告知对方当事人诉讼后果，迫使转包、违法分包方与实际施工人通过协商、调解方式解决纠纷；
②可以在起诉状之事实和理由部分，请求法院依据《司法解释》及《民法通则》的规定，收缴非法所得，为案件调解创造条件。
第二讲：
建设工程工程款纠纷案件诉讼代理法律实务
一、工程款纠纷案件起诉条件
条件一：
工程质量验收合格
条件二：
支付工程价款的时间已经届满
条件三：
工程价款是合法的价款
1、条件一：
法律依据：
合同法第279条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。
验收合格的，发包人应当按约定支付价款，并接收建设工程。
司法解释第2条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。
2、条件二：
如果起诉时，合同约定的支付时间尚未届至，施工单位起诉要求支付价款，会被法院依法驳回，不予支持。
有两种特殊情况：
特殊情况一、合同无效，可随时主张支付工程款
合同法第58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；
也就是说，合同无效，可以随时不再履行，已经履行了怎么办，应当返还；
不能返还呢，折价补偿。
返还或折价随时可以主张。
施工合同无效，就属于不能返还应当折价补偿的情形，可随时主张，而不必按照合同约定的时间来主张价款。
律师实务：
代理施工单位解决收回工程款问题，首先要审查合同，看合同约定的支付工程价款的时间是否已经届至，如未届至或存在对施工单位方非常不利的情形（如合同中约定“甲方在收到总包工程款后再支付给乙方”，那么我们很难举证甲方是否收到总包工程款，一旦起诉，很可能因总包未支付给甲方一定量的的工程款，甲方应支付乙方的工程款因此不具备支付条件，这个时候，起诉很可能被驳回。
）这时可以看看这个合同是否为无效合同，如果是一个无效合同而且能够被法院认定的话，就不必等到工程价款支付期限届满的时候主张，可以随时主张。
特殊情况二、合同被解除，可随时主张支付工程款
合同法第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行；
已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
对于工程施工合同而言，合同解除以后，因无法恢复原状，只有采取其他补救措施。
怎么补救呢，实际上仍是一个折价补偿的问题，而且可以随时主张。
3、条件三：
案例：
挂靠利润为非法所得，将不被法院支持。
某项目经理称其就某工程挂靠在某施工单位名下进行施工，施工单位与建设单位的结算价款为260万元。
施工期间，该项目经理通过施工单位名义对外签约并支付了材料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资。
后来，在扣除施工单位收取的管理费以及税金合计6.55%后，他认为施工单位其剩余挂靠工程款70万元，进而起诉要求支付剩余挂靠工程款70万元。
该诉讼请求能不能成立？
考虑两种情况：
一、若不能证明是挂靠，要被驳回；
基于挂靠关于进行的起诉，后来证明不是挂靠，那要求支付剩余的工程款，当然应当驳回；
二、如果能够证明是挂靠，则起诉要求支付剩余挂靠工程款能被支持吗？
事实上就本案而言，材料、机械设备租赁费、人工费已经支付，不存在项目经理对外拖欠情况，那么剩余挂靠工程款就是挂靠所得，是利润，实质上就是违法所得，法院当然不会支持项目经理的的这个违法所得的请求。
？
作者代理的是施工单位，写到这里没写这种情况下作为项目经理应如何主张自己的权利了。
结合前面内容，项目经理起诉之前可用“违法所得将被收缴”的规定提醒如若诉讼的话，这个挂靠所得施工单位也得不到，进而促成调解解决；
即使进入诉讼阶段，在起诉书或答辩状中也请求法院收缴非法所得进而促成调解。
二、司法审价与否
1、工程是否需要审价的判断标准：
工程价款是否已经确定
2、如何判断工程价款是否已经确定呢？
几种情况：
1）如果工程款已经审定并有审定单，即双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价且已经有审价单，这种情况下，工程款已经确定。
既然已经确定，就不需要再审价。
？
一方委托审价，另一方不同意的情形呢？
2）虽没有通过委托外部进行工程审价，但双方当事人对这个结算价款已经签章认可，不需再审价。
3）逾期不结算，视为认可结算，此时价款就已确定，即承包人给发包人结算书里面载明的价款。
适用需满足三个条件：
一、双方当事人约定了竣工结算的期限；
二、也约定了超过结算期限，发包人不予回复就视为认可；
这两个约定缺一不可；
三、发包人在约定期限内没有回复。
3、审价与否的常见问题及解决方案
1）工程价款已经依法确定，不应审价，却同意了审价。
工程造价已经确定，不需要再通过司法审价来确定造价。
但建设单位会认为已经确定的造价存在虚增工作量、定额套用错误等情况，故常常向法院提出司法审价的请求。
这个时候有些施工单位的代理人往往不知道司法审价的后果，反而会在法官的劝说下同意司法审价。
一旦同意，不利的审价结果出来以后再试图推翻，法院将不予采纳，而是按司法审价结果确定工程造价。
所以，在工程造价已经确定，不应审价的情况下，法官问同不同意审价，我们应态度坚决。
2）对工程价款是否已经确定存在争议，要么直接同意了审价，要么不同意，这两种极端做法均不可取。
双方就工程价款是否已经确定的问题存在争议，一方主张确定，一方不同意，进而向法院请求司法审价。
某些情况下，法院从其自身角度讲，同意审价没有任何风险，不同意审价反而存在被二审推翻的风险。
这时候，法院为了避免风险，常会询问另一方当事人是否同意审价。
如同意，则意味着放弃了其本来的结算造价主张，对其自身不利，不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。
如果不同意审价，则影响与法官的正常沟通关系，不利于审价配合，不利于审价质证。
怎么办？
应对方法：
如果法院决定审价的话，同意配合，但并不意味着同意审价，更不意味着本已主张的工程造价。
这样做的好处：
一方面，对法院决定的审价进行了配合和质证，保持与法官正常的沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下，我方也能接受，因为经过质证，经过配合得出的结果，基本上反映了实际的情况；
另一方面，虽同意配合审价，但仍然坚持了原本主张的结算造价主张，这样即使进入二审，仍可主张该造价，不至于在二审中丧失这一对我方有利的造价主张。
这样做的法律依据：
《证据规则》中，鉴定由当事人申请，法院做决定是同意还是不同意，并不需要征求另外一方当事人的意见。
也就是说，没有申请鉴
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