评级机构侵权责任之构造Word文件下载.docx
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l931年的“UltramareCorporationv．Touche&
Co．”一案中，卡多佐大法官就表现出了对中介机构承担无限度的法律责任的担忧。
卡多佐法官认为，法院应该尽量避免让会计师就瑕疵报表对相对人以外的第三人负有注意义务。
而英国1990年的“Caparoindustriesplcv．Dickmanetal”一案在会计师对多大范围内的第三人承担责任的问题上，不仅肯定了卡多佐法官对中介机构承担的“无限度的责任”的担忧，还进一步认为该责任将不公平地给予任何人无偿地利用会计师的专业技能而牟利的机会。
虽然上述的判例所涉及的多是针对会计师的诉讼，但是由于作为中介机构的会计师和评级机构在本质上的相似性，这些判例就常常为评级机构援引为抗辩的理由。
而法院在这些案件中体现出来的限制性态度，对于公众起诉的信心显然也是一个很大的遏制因素。
（一）信用评级机构的定性：
金融信息出版机构抑或专业中介机构？
在美国，法律对信用评级机构的定性一直不明确。
信用评级机构是摇摆于贴着言论自由护身符的金融信息发布者和专业中介机构之间的一类特殊组织。
首先，信用评级机构是专业的中介机构。
在美国，与信用评级有关的法律制度有1933年的《证券法》、1935年的《银行法》、《联邦储备法》、1940年的《投资顾问法》、2006年的《信用评级机构改革法案》，等等。
其中，《投资顾问法》是规范信用评级机构的主要法律。
依据《投资顾问法》，信用评级机构作为投资公司进行注册，取得法人地位。
同时该法第203条规定：
“投资顾问机构是有偿向顾客提示证券的实际价值，以及分析引导证券买卖交易，或者对证券本身进行分析并提出报告的组织机构。
”一开始信用评级是免费的，随着其专业化的优势地位和声誉得到了市场的认可，评级机构开始向相关投资者出售评级信息来获取收益。
由此可以看出，信用评级机构本质上就是依靠自己在财务、法律、经济等方面的专业优势，通过对影响信用风险各种因素的分析研究，对相关投资者提供信用等级信息，帮助投资者掌握交易对方的信用状况，以规避交易风险、保障交易安全，并以此营利的中介机构。
但是，在实践中信用评级机构又不同于其它的专业中介机构。
首先，评级机构享有很大的隐私权。
美国早期对评级机构的监管从属于1940年的《投资顾问法》，信用评级机构被视为媒体的一种。
2006年的《信用评级机构改革法案》也曾赋予“国家认可统计评级机构”（NationallyReorganizedStatisticalRatingOrganization，NRSROs）的评级方法、指标和程序的科学、合理性等实质问题不受监管涉足的特殊地位。
所以，穆迪、标准普尔、惠誉等评级机构虽然在《投资公司法》下注册为投资公司，却无需像其他投资公司那样向SEC报送信息披露材料及接受常规监管。
其次，信用评级公司把自己定位为金融信息的发布者，并以言论自由和出版自由主张美国宪法第一修正案的保护。
尽管美国的信用评级机构是作为投资公司进行注册的，但评级机构坚持自己只是收集和分析具有新闻价值的金融信息,然后向公众发布他们分析后的评级信息，对形成证券买卖的价格以及促成投资者的投资决策没有任何干预，也不构成具体的买卖建议。
信用评级机构通常以评级报告的形式来表达其评级信息，这种形式在美国现行法律看来，是一种言论，而且是表达观点的言论。
由于言论和事实是两类不同性质的问题，应当受到美国宪法第一修正案中关于“言论自由不可侵犯”条款的保护。
正是基于这种认识，信用评级机构为了免予承担相应的法律责任，往往会在其公布评级报告时声明：
“本评级是对各种债券目前信用状况所做的评价，它对投资者的债券买卖行为不提出任何意见。
”美国宪法第一修正案成了信用评级机构推脱责任的强有力的辩护理由。
一旦要求信用评级机构对其承担侵权责任，信用评级机构就会拿出宪法第一修正案作为“护身符”逃避责任。
然而,随着金融危机中评级机构只接受发行人委托评级以及评级收费商业模式的变迁、评级机构在受评证券交易结构的构建和证券发行中扮演的角色的转变、次贷产品非公开发行特征下信用评级转向只向有限数量的投资者传播的诸多事实，评级机构法律责任理论与既往案例面临的历史境况已经大相径庭。
诸多案件表明法院对评级机构动辄援引宪法第一修正案保护的方式不再简单接受，相反更倾向于根据个案情况在分析当事人间的关系、交易构建、评级环境、评级用途等方面因素的影响后,才对评级机构是否是信息发布者作出判断。
因此，尽管目前对确定信用评级机构应承担何种相应的法律责任暂时还不明确,但“美国法院通过判例的形式揭示了影响评级机构作为金融信息发布者重要判断标准:
第一,评级机构从事的业务性质是信息出版还是证券评级;
第二,评级机构受证券发行人委托评级还是不管受托与否对债券进行主动评级;
第三,评级机构作出证券评级代表委托发行人利益还是普通投资公众的利益;
第四,评级机构在作出评级前是否积极参与受评证券的交易构建或者对受评证券取得特定的评级报告具有积极影响;
第五,信用评级在评级机构的出版物中向普通公众传播还是被用于证券发行材料当中并被投资者所信赖。
”[2]
（二）信用评级结果的定性——评论抑或商品？
正因为信用评级机构的法律定位摇摆于信息发布者和专业中介机构之间，势必导致其信用评级结果的性质模糊不定。
如果认为信用评级结果是信用评级机构作为独立的第三方做出的客观评论，那么对评级结果出现的非故意错误，应该倾向于免于承担法律责任。
但是，如果信用评级结果是商品的话，则信用评级机构应该对错误的评级结果承担相应的法律责任。
因此，确定评级结果的性质就显得非常重要。
信用评级机构本身一直坚持认为评级结果仅仅是一种观点，这种观点只是投资决策的参考，投资者自己做出决策，自己承担风险，评级机构并没有为给出的判断结果提供担保。
正如餐饮市场一样，尽管有《美食指南》对各种各样的餐馆做出点评，但这种点评只是一种观点。
如果顾客根据他们的点评，光临某一餐馆，结果却不尽人意，没有人认为《美食指南》应该为他们对餐馆的评价承担法律责任。
2002年在“安然事件”之后的听证会上，评级机构坚持认为其评级结果仅仅是一种意见，其对发行人的信用进行的评估，随着现实情况不断发生变化，只能产生有限的作用。
[3]而且，评级机构在其文件中也一再表明，其评级结果仅仅是对发行人履行其许诺的金融义务的能力或确定性即信用的一种意见而非事实陈述。
当信用评级机构修改或者撤销某一个评级结果时，不对所造成的任何损害承担任何责任。
在美国的法律环境下，评级结果是一种意见的立场可以使评级机构享受到宪法第一修正案的保护，从而豁免于承担民事和刑事的责任。
[4]
但是，正如法院在JeffersonCounty案中指出的,穆迪以其法律提示已经做出说明作为它的评级是一种“意见”的事实并不充分,仅仅凭此不能证明穆迪的陈述受到保护。
如果这样“意见”表明已经包含事实性虚假含义,发表人就不能以言辞是“意见”这样的陈词滥调来逃避其应当承担的法律责任。
[5]这实际上已经表明宪法第一修正案对评级结果之保护并非必然,评级机构对其评级结果仍然存在承担法律责任的可能性。
事实上，发表观点或评论是免费的，评级机构对评级结果却是收费的，因此，评级结果具有商品性是显而易见的。
信用评级机构在发展初期实行免费评级，随着金融市场的发展，市场对信用风险专业化判断信息需求渐长，出于增强评级资源、提高评级质量的考虑，评级机构开始进行评级收费。
特别是美国证监会（SEC）采用了NRSRO制度对评级机构进行资格认定，使评级机构获得了巨大的垄断地位和垄断利益。
评级机构主要采取两种不同的收费模式：
一是向投资者收费，主要是通过评级出版物、评级报告、行业研究报告等的出售来获取必要的收入，二是向受评对象收费，这是目前评级机构的主要收入来源。
因此，在过去的几十年间，相对于其他的金融市场的看门人，评级机构在很多方面拥有了独一无二的特权，很多学者认为是时候予以纠正了，应将评级机构的意见与其他金融中介的意见等同视之。
[6]
二、评级机构对公众投资者承担责任的法理基础
评级机构的失当行为致投资者损害后的赔偿问题，其所关注的法律关系的基础是评级机构和受害人之间的关系。
而评级机构与公众投资者者之间并无契约关系，那么评级机构承担责任的基础是什么呢？
（一）基于职业信赖而产生的高度注意义务
美国Dickson法官指出:
“公司在现代社会中的快速发展和其作用的不断加强,使人们对专业会计师的社会作用有了新的认识。
会计师仅仅对公司的所有权人兼经理提供服务并对他一个人承担责任的时代已经结束。
会计师的作用和责任发生了显著的变化,并且也使公众对会计师的工作所产生的信赖发生了显著的变化。
他所作的关于公司的财务状况的陈述可以影响到广大公众的经济利益,也可能会影响到公司股东和潜在股东的经济利益。
”[7]
Dickson法官所言,虽然是针对会计师而言的,但对服务于合同相对方、其工作成果却为广大投资者所信赖的评级机构来说同样适用。
[8]“法律之所以强加这些人义务,是因为他们在社会所取得的地位,公众不得不对他们有极大的信赖。
法律必须确保此种信赖不被滥用。
”[9]“任何人,只要拥有职业技能,均须根据法律而运用一定程度的技能而不管是否有协议对此加以规定。
”[10]
与会计师的民事责任相类似，信用评级机构所承担的民事责任也是一种专家责任。
[11]专家通常是指“具有专业知识和专门技能、取得被认可的专业资格并向公众提供专业服务的人”。
专家并不直接向第三人提供专业服务，但其服务的结果可能被第三人所信赖并加以利用。
专家在执业过程中须尽高度注意义务、忠实义务和保密义务。
专家对第三人所承担的民事责任，源自于专家对其应负有的高度注意义务的违反。
专家未尽其所承担的高度注意义务，是成立专家责任的基础。
在这一点上，专家责任与一般的民事责任不同。
对一般人士而言，其所要做到的仅仅是尽到所属行业一般的注意义务即可。
但专家提供服务不同于一般人提供服务，专家提供服务的注意程度应当更高：
专家应当基于各自的职业特性承担高度的专门的注意义务。
专家具有一定的资格，较高的社会地位，报酬一般有保障，因为顾客的信赖而被委任处理事务，应当承担与其地位和业务相称的、以信赖责任为基础的高度的注意义务。
[12]因专家提供的服务的专业性，使得他能够取得委托人乃至公众的信赖。
当事人对专家的信赖，源自于当事人对专家提供服务所具有的专业水准的信任以及对专家的品格、能力的信任，即基于当事人对专家服务的特别信任；
公众对专家的信赖，则是源自于公众对专家活动结果的普遍的合理认同。
因为存在这样的信赖，特别是公众对专家的合理信赖，专家执业所产生的结果在一定程度上应具有客观公正性。
[13]
专家对第三者的侵权责任，始于1883年的Heavenv.Pender英国判例。
该案的法官在判决中指出：
“不管什么时候，一个人如果处于这样一种境地即每一个人相对于其他人来说能直接意识到：
如果他在那种环境中的行动不运用一般的关注和技能就会引起对某人或其他人的财产的危害，那么运用一般的关注和技能以避免这种危害的责任就产生。
”[14]
在评级机构与投资者之间的法律关系中,由于评级行为的专业性，评级机构显然处于专家的位置，其评级结果为社会公众所信赖,法律必须确保此种信赖不被滥用。
于是，法律强制性地规定了评级机构的禁止行为。
例如，我国《中国人民银行信用评级管理指导意见》第八条规定:
信用评级机构及其评估人员不得有下列行为:
（一）向中国人民银行报送有虚假陈述或者重大遗漏的文件、资料;
（二）对本机构的股东及有利益关系者进行评级;
（三）同被评对象合谋篡改评级资料从而歪曲评级结果;
（四）以承诺、分享投资收益或者分担投资损失、承诺高等级、压价竞争、诋毁同行等不正当竞争手段招揽业务,进行恶性竞争;
（五）未经被评对象的同意将有关评级资料和信息向社会公布或泄露他人,但国家法律和行政法规另有规定的除外;
（六）为委托人提供担保;
（七）高级管理人员从事与信用评级业务有利益冲突的兼职业务;
（八）国家法律、行政法规及中国人民银行规定的其他禁止行为。
因此，正如学者们所言，信用评级机构在承担责任方面不应该有异于其他的金融中介，由于所提供服务的公共性，对社会公众应承担超出一般雇佣关系的责任，以保护公众的信赖利益。
[15]
（二）评级机构的垄断地位要求其对投资者承担责任
信用评级机构属于基础的金融中介，由于投资者和发行人、监管者之间的金融产品信息严重不对称，而由评级机构作为独立第三方代替众多投资者充当监督者，避免了单个投资者分别监控的高成本，以此来克服信息不对称和实现成本优势。
[16]因此，信用评级机构本应是金融市场的看门人，[17]如同会计师、证券分析师等职业人员一样，扮演着中立第三人的角色，为广大投资者揭示信用风险，解决信息不对称的问题，同市场监管者共同为金融市场过滤不安全的信用风险。
信用评级机构对金融市场进行风险揭示，表明其实际上在履行社会监督者的角色，承担信用风险预警和稳定金融市场的功能。
由于美国在评级行业推行NRSROs资格制度，目前获得NRSROs资格的信用评级机构虽然有十家，但实际上只有穆迪、标准普尔和惠誉三家信用评级机构具有实质性的影响。
这三大评级机构占据了99%的评级市场，这样评级机构实际上就拥有了强大的垄断地位。
基于此垄断地位，评级机构就成了社会监管体系中不可或缺的重要部分，评级机构出具的评级结果往往成为各国金融监管部门进行监管和执法的重要参考。
从这种意义上讲，评级机构实际分享了政府监管部门的部分监管权力。
同时，由于信用是参与资源配置的资格与手段，信用评级就是对经济主体的信用资本定价，引导市场按评级结果去分配资源。
因此，从定位与功能上说，信用评级不是简单的中介服务，而是话语权，是代表社会各界参与对经济主体、甚至政府的信用资本定价与资源分配。
目前，信用评级已应用于债券市场、信贷市场、商务谈判、政府项目分配等领域，谁掌握评级，谁就拥有在这些领域资源配置的话语权。
在以信用资本高低决定资源配置的市场上，如果评级是垄断的，那么这种话语权就是决定性的。
1975年美国证券会发布了对银行和证券销售商的净资产要求，采纳了指定NRSRO的方式，授予了NRSROs以专营垄断权，规定外国筹资者在美国金融市场融资时，必须接受NRSROs的评估，并将NRSROs的评级作为监管依据，这种监管赋予了评级机构一定程度上的监管特权，使其成为了事实上的监管者，人为地造成了评级业的供需不平衡。
[18]这一方面加大了投资者和监管者对评级机构的依赖，另一方面又巩固了评级机构的垄断性。
（三）追究评级机构责任有助于实现评级机构的客观立场
客观、公正和独立是信用评级机构进行评级的基石，是其职业的灵魂。
然而，2008年7月，美国证券交易委员会（SEC）对三大评级机构展开了为期l0个月的检查，揭开了该行业存在的很多严重缺陷，尤其是在利益冲突、信息披露、评级程序的内部管理和商业作法等方面存在的重大缺陷。
[19]其中，最突出的就是评级收费模式不可避免地存在利益冲突，而利益冲突极易使评级机构丧失客观公正立场。
评级机构目前的发行人付费模式暴露出严重的利益冲突之困。
20世纪70年代,评级机构的收入来源发生重大变化,“发行人付费”模式取代原来的“订购用户付费”模式成为评级机构主流商业模式。
评级收费来自于被评级对象，而不是从使用人获取。
其主要流程是被评级人申请、付费，评级机构初评，评级结果通告被评级人确认，或复评，无异议后，公告最终评级结果。
从上述流程可以看出，被评级人既有干预评级结果的程序，也有干预评级结果的权力。
而对于评级结果的使用人，如投资人等，评级就像是一个黑箱操作，既不知评级过程，也无程序上的发言权与监督权。
这种由受评对象支付评级费用的模式，即发行人付费（issuer—fee）模式，存在着无法解决的悖论，导致固有的利益冲突，即发行人为了债券销售以及提高投资者购买愿意具有获得尽可能有利评级的强烈动机,而评级机构也存在为了保留和扩大业务来源屈服于发行人压力给予夸大评级的可能性。
[20]
这种付费模式导致在评级机构和受评对象之间普遍存在着不适当的友好的亲密关系，这种关系使评级机构对于发行人提供的数据缺乏恰当的审查，还导致了“评级购买”（ratingsshopping）现象的出现。
[21]发行人有权选择对其友好的评级机构，而评级机构为了商业利益，不得不放弃必要的职业操守，调高评级结果以取悦客户，这就使评级结果丧失了必要的中立性。
可见，发行人付费的方式是造成评级市场利益冲突的根本原因，是信用评级制度中最根本的腐败。
[22]这种角色的变化，加剧了利益冲突，更使评级结果丧失了客观性和公正性。
正因为如此,问责信用评级机构,再次引起了法律界的关注。
三、评级机构对公众投资者侵权责任之构成要件分析
关于专家对第三人的责任构成，各国基于不同的立法传统和实践演绎了不同的责任追究模式。
在英美法上，会计师承担的过失责任是否成立，原则上依从传统的过失（negligence）规则予以判定。
会计师的过失是一种职业过失，其构成应当具备四个要件：
会计师负有谨慎义务、会计师未尽谨慎义务、他人损害和未尽谨慎义务造成他人损害；
满足这四个要件的，侵权责任成立。
除职业过失以外，受害人还可以依据欺诈（intentionalmisrepresentationorfraud）、RICO（theRacketeerInfluencedCorruptOrganizationsAct）、证券交易法、州蓝天法（stateBlueSkystatutes）、州消费者保护法（stateconsumerprotectionstatutes）、违约、诽谤（defamation）等事由提起索赔的诉讼。
[23]
但在大陆法上，对专家责任的追究情形更为复杂。
尽管德国法上的专家责任，原则上是依照民法典规定的追究损害赔偿责任的一般法律构成展开的，但德国判例法主流做法，则是在契约法和侵权法之间寻求解决专家对第三者的民事责任的途径，利用契约责任中的纯粹财产损害的保护制度，并将之扩及适用于第三人的保护，具体措施有：
（1）默示的信息提供契约责任。
注册会计师未受第三人的直接委托，但因为二者的接触，使得注册会计师与第三人之间缔结了默示的信息提供契约。
注册会计师基于默示的信息提供契约对第三者承担责任。
（2）有保护第三人的效力之契约责任。
当事人以外的第三人对契约债务人并无给付请求权，但依诚实信用原则有将第三人纳入现实契约的债务人所负担的保护义务的保护领域的必要，即第三人因信赖作为债务人的专家所提供的信息而受损害的，可基于诚信原则项下的保护义务，向该注册会计师请求损害赔偿。
（3）契约缔结上的过失责任。
第三人依据其对专家的专门知识的信赖而依专家提供的信息投资的，如果遭受损害，专家应对其负契约缔结上的过失责任。
除此以外，德国判例法承认对违反公序良俗的信息提供者的故意侵权责任。
[24]至于法国对于专家责任的主流态度，既不主张侵权行为责任法理，也不主张契约责任法理，而是以职业责任法理为基础。
职业责任法理所强调的，并非专家与当事人之间的关系，亦非专家与第三人之间的关系，而是基于职业的义务不履行。
专家的职业义务，属于高度的注意义务，此等义务违反所承担的专家责任，与专家和受害人之间是否存在契约关系无关。
[25]
我国现行立法与德国的所谓“默示的信息提供者契约”等观念或制度相距甚远。
鉴于我国合同法上的契约关系不可能扩及到当事人以外的第三人，何况，当事人以外的第三人对于提供服务的专家而言并不确定，不能要求专家和不确定的第三人之间成立契约关系。
因此，专家违反其高度注意义务或者违反法律规定造成第三人损害的，应当承担侵权损害赔偿责任。
这种责任应当遵从一般侵权责任之构成要件展开讨论。
依照侵权法上的责任构成理论，评级机构违反其高度注意义务或者违反法律规定造成第三人损害的侵权责任构成要件如下：
评级机构有失当行为；
评级机构存在过错；
评级结果给投资者造成损害；
评级结果与投资者遭受损害之间存在因果关系。
（一）归责原则
违反民事义务而承担的民事责任，是否应当以可归责于行为人的主观努力的义务违反为条件，称之为民事责任的归责原则。
按一般法理，民法以过错责任为原则，若某类主体或某类行为须承担推定过错责任或无过错责任，须由法律特别规定。
其实，法律在规定民事责任的归责原则时，在立法技术上并不是直接标明某一责任是过错责任，另一责任是推定过错责任或无过错责任，而是通过对责任主体免责事由的规定，推导出归责原则来。
例如，民法通则第123条规定：
“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；
如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
”由于只有证明受害人故意才可以免责，可知该项责任为无过错责任；
第126条规定：
“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
”由于只要证明自己没有过错就可免责，可知该项责任为推定过错责任。
证券法追究市场中介的民事责任，除了确保受损失的投资者能获得充分赔偿之外，也是督促这类主体在信息公开活动中审慎行事、合法行事。
以过错与否作为他们承担民事责任的主观要件，可以约束并促使其合法审慎地进行信息公开活动。
如果这类主体在其工作中已经尽到其审慎守法义务，自不必令其对发行人、上市公司违反信息公开制度的行为承担责任。
但是与公众投资者相比，这类主体在信息公开活动中仍处于主导或优势地位，可以预先了解和决定信息公开文件的内容，而投资者对这些主体否有过错又难以举证。
因
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