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但这只是一个原则性的规定，并没有具体操作的进一步细化。
建国以后颁布的婚姻法，如1950年和1980年颁布实施的《婚姻法》都只是侧重于保护男女平等，并无实质上的关于损害赔偿的明文规定。
但是，随着改革开放和物质文化生活水平的不断提高，人们对婚姻家庭的质量有了新的标准和要求，因此2001年新修订的《婚姻法》第46条最终明确规定了离婚损害赔偿制度。
［ｌ］
（二）离婚损害赔偿制度的含义
我国婚姻法上的离婚损害赔偿，是指配偶一方过错侵害配偶他方基于配偶身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。
2001年4月28日公布施行的修正后的《中华人民共和国婚姻法》新增规定了离婚损害赔偿制度。
该法第46条规定：
“因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。
我国婚姻法确定的离婚损害赔偿，实际上是一种离因损害赔偿，即夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。
［2］
（三）离婚损害赔偿的性质
根据民法原理，损害赔偿的定义有广义和狭义两种含义，广义的损害赔偿是指对他人损害的赔偿，包括有违约损害赔偿、保险责任赔偿、侵权损害赔偿、无因管理的损害赔偿等等；
狭义的损害赔偿则仅指侵权损害赔偿。
其中以违约损害赔偿和侵权损害赔偿最为常见，虽然这两者之间可能发生相互竞合，但是两者在一下方面的区别却是明显的：
（1）规则原则不同；
（2）举证责任不同；
（3）义务内容的区别；
（4）时效的区别；
（5）责任构成要件和免责条件不同；
（6）责任形式不同；
（7）责任范围不同；
（8）对第三人的责任不同；
（9）诉讼管辖不同。
另外，除了以上几点，违约损害赔偿和侵权损害赔偿最根本的区别还在于责任基础的不同。
违约的责任基础是违反当事人之间的约定义务，而侵权的责任基础是加害人违反法律直接规定的法定义务。
［3］
1．违约说
1791年法国宪法明确规定了一项原则：
“法律视婚姻仅为民事契约”。
这一规定，使得婚姻契约说逐步深入立法意识之中并得到很多国家的认同。
在契约说下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠实义务、相互扶持义务等等。
在配偶一方违反这些义务而导致配偶另一方受到损害时，则应承担相应的违约责任。
2．侵权说
婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则，或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。
正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。
有的学者从损害赔偿制度的功能上认定侵权说，他们认为“婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种子选手社会制度，承载着分本生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。
在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。
故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，由此可以看出，目前学者们的观点基本赞同侵权说，认为在离婚损害赔偿中，有过错一方构成侵权责任，如有第三人，则承担共同侵权责任。
（四）离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义它所映了婚姻义务的本质要求，明确了婚当事人所承担的婚姻义务和道义责任；
它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抵制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；
它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行进行调节、规范和制裁，使我国离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。
二、 我国离婚损害赔偿制度的法律适用
（一）离婚损害赔偿的构成要件
1．必须有损害事实存在
损害事实是侵权责任构成的前提。
离婚损害主要有财产损害、人身损害、精神损害等方面。
财产损害主要是由于侵权人的违法行为造成配偶一方的财产损失，根据损失的形态可分为直接损失和间接损失。
直接损失是现有财产的减损，如侵占受害方的个人财产，造成受害方现有财产的损害和数量上的减少以及对配偶一方进行暴力伤害致使受害方身体机能受伤而支出的医疗费等。
间接损失是可得利益的损失，这种损失虽然不是现实利益的损失，但是损失的利益是可以得到的，如果没有侵权行为的发生，受害人是可以或得该利益的，如配偶一方为支持另一方工作或者学习，婚后承担全部家庭义务，如果另一方事业成功收入增多，家庭财产就会增多，投入方就会有预期收益。
一旦一方在功成名就后有过错离婚，自然会导致无过错方的预期收益的损失。
［４］
2．行为人主观上有过错
过错是行为人实施违法行为时的主观心理状态，包括故意和过失。
故意是指行
为人应当预见到自己的行为会造成他人财产、人身损害结果，并且希望或放任这种结果发生的心理状态；
过失是指行为人应当预见到自己的行为可能会造成他人财产、人身损害结果，因为疏忽大意没有预见到或者已经预见到但轻信能够避免的心理状态。
3．必须有因果关系
过错一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员等法定违法行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。
离婚财产损害和人身损害均属于物质损害。
必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因，才能认定有因果关系。
离婚精神损害，只需确认过错一方有法定违法行为而直接导致离婚的，就可以认定。
但是如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的，应按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
4．离婚的发生
这是婚姻侵权责任的特殊要件。
也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果，该要件由离婚损害赔偿的特性决定的，正是该要件表现了离婚损害赔偿作为一种侵权责任的发生情形。
对于该要件，在现论和实践中有人提出损害赔偿不能以离婚为条件，损害赔偿固然不以离婚为要件，但婚内发生的赔偿是其他形式的赔偿，而非离婚损害赔偿。
（二）离婚损害赔偿的范围
笔者认为离婚损害赔偿的范围应当包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。
财产损害表现为财产损失，包括直接损失和间接损失。
精神损害是无过错方的人格权、身份利益的损害，这主要是由重婚或婚外同居导致离婚而引起的。
这种损害较之财产损害后果更为严重，表现为受害主体内心感觉极度悲伤，精神处于不安定状态。
由于财产损害是外在的，因此损害的程度、赔偿的方式及数额比较容易确定，而精神损害则是一种内在损害,是人的内心世界的感受，它可以通过言行流露出来，也可能把痛苦、悲伤深埋心底，不为他人所感知。
这样，精神损害事实这一构成精神损害赔偿的要件的认定就发生了困难。
笔者认为，人是高级的感情动物，与自己切身利益直接联系的事件的发生，势必影响他的精神世界，而决不会无动于衷。
因此，只要配偶一方实施了重婚、虐待等精神损害的行为，法律就应该赋予受害者要求加害人承担精神损害赔偿的权利，这才符合精神损害赔偿立法的原意，体现精神损害抚慰金的补偿、惩罚功能，宣示法律公正性。
［5］
（三）离婚损害赔偿请求权的行使时间
根据《司法解释一》第29条、第30条的规定，离婚损害赔偿请求权的行使应遵循以下要求进行：
第一，承担损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，不能将第三者列为赔偿责任人。
第二，如果在婚姻关系承续期间，当事人不起诉离婚而单独依《婚姻法》第46条提起损害赔偿的诉讼请求，法院不予支持。
同时，对于人民法院判决不准离婚的案件，当事人基于《婚姻法》第46条提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
第三，符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为原告向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在提起诉讼的同时提出，也就是在诉讼请求中要明确提出。
第四，符合《婚姻法》第46条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
第五，无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告之当事人在离婚后一年内另行起诉。
[6］
（四）离婚损害赔偿制度的功能
1.填补损害
损害赔偿作为侵权行为法中的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。
通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复。
对于离婚损害赔偿，可分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。
离婚财产损害赔偿，旨在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚而受到的财产实际损失为限。
但因婚姻关系是人身关系，故因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权等不属于赔偿范围。
2.精神抚慰
如前所述,离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。
精神损害赔偿虽也采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。
精神损害赔偿之抚慰金是一种特殊赔偿会，其双重功能体现在：
一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。
因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。
所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是抚慰被害人因精神损害所产生的痛苦、失望、怨愤与不满。
给付抚慰金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。
3.制裁、预防违法行为
损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。
虽西方多数学者否认损害赔偿具有制裁违法的作用，但也有学者承认，抚慰金“确实含有惩罚之因素。
”抚慰金通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获得利益，反而必须对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁；
并且对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用。
（五）离婚损害赔偿制度的归责原则
根据婚姻法第46条的规定，“无过错方”有权主张损害赔偿。
这意味着婚姻法中的离婚损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿责任的要件之一是行为人必须要有过错。
在运用过错责任原则时，以过错为归责的最终条件，这就意味着行为人的过错应作为基本因素加以考虑。
以行为人的过错程度作为确定责任范围与形式的依据。
婚姻法属于民法的范畴，但是婚姻法在突出自愿、平等这一民法的基本特征时，还带有强烈的伦理道德性，有很浓厚的感情色彩，在这样的法律关系中要论是非对错，难度相对来说较大。
因此，在适用过错损害赔偿责任时，对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚，应从法律的角度来考虑，对于过错的认定，应以违反现行婚姻法的强制性规定为判断依据。
三、离婚损害赔偿制度的完善
新《婚姻法》第46条所确立的离婚损害赔偿制度，对保护婚姻家庭关系以及促进社会稳定发展具有积极的作用。
但是不可否认的是，由于这一制度在我国婚姻法中是第一次确立，因此，关于这一制度的规定仍是存在一定的缺陷和不足。
因此，笔者针对我国立法中关于离婚损害赔偿制度存在的不足及缺陷做出一些建议。
（一）拓宽赔偿义务主体的范围
在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？
这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。
那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？
一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。
二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。
因此，笔者建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。
［7］
婚姻法司法解释
（一）29条明确规定离婚损害赔偿的责任主体仅限于婚姻关系中的过错方，不涉及婚姻关系之外的第三人。
但这一规定使受害人的权利无法得到应有的、全面的保护，并且在实际上免除了作为共同侵权人的“第三者”在民事上的连带赔偿责任。
笔者认为，第三者插足，破坏了他人的婚姻家庭，是一种侵权行为，由此导致离婚的，有过错的第三者应当负赔偿责任。
婚姻法司法解释
（一）29条把离婚损害赔偿责任主体限定为过错配偶一方过于狭窄，不太合理，是法律对“第三者”的过错的视而不见，使得受害方在权利保护上大打折扣，同时也不利于遏制“包二奶”等社会丑恶现象。
［8］笔者认为应根据实际情况，考察第三者是否“明知”，若为“明知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连带责任，应在离婚案件中直接作为被告或作为承担侵权责任的第三人参与诉讼。
瑞士、美国、日本等国和我国香港、台湾、澳门地区即有类似的规定。
我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，以在赔偿主体上趋以完备。
（二）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则
按照《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于无过错方，有过错者无权提出请求和或得赔偿。
事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已，如一方出轨行为是另一方长期冷淡所导致的等等。
如果仅仅允许无过错方才可以请求赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的弱势一方失去损害赔偿请求权，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿制度的作用得不得充分发挥。
因此，笔者认为，离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应适用“过错相抵”原则，只要一方存在46条所规定的情形，另一方不论有过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官查清损害事实后，去任过错的有无和大小。
在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。
［9］
（三）限制请求权主体的放宽
第46条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员。
但是，在该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是于婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、公婆、岳父母等等。
在现实生活中，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母可否对媳妇提起损害赔偿？
若不可以，则46条中（三）、（四）项就无存在的必要，因为作为非婚姻关系当事人的家庭暴力和虐待、遗弃行为的受害者无权在离婚诉讼中提起损害赔偿，则不如将（三）、（四）项规定的侵权行为的侵害对象仅限于婚姻关系的另一方，排除受侵害的其他家庭成员，但着又显然是与婚姻法的立法意图是相悖的，因此，要真正发挥离婚损害赔偿制度的功效，则应当扩大损害赔偿的请求权主体。
允许受害家庭成员参加到离婚诉讼中，并有权独立请求损害赔偿。
（四）对无过错方的举证责任要求过高
举证责任是离婚损害赔偿在司法实践中较为困难和复杂的问题。
婚姻诉讼属于民事诉讼的范畴，因此，依据民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的举证原则，无过错方负有举证证明他方存在法定过错行为的义务，但是在现实生活中，《婚姻法》第46条所列举的四种过错行为往往具有隐蔽性、私密性等特点，使得受害一方既不能提供有力的物证，也无法提供关键的人证，往往很难通过合法途径取得有力的证据。
在实践中某些当事人为保障自己的索赔权利，往往采取跟踪、偷拍、捉奸等方法，而这些行为不仅一定程度上侵犯对方以及第三者的隐私权，也造成一定的程度的社会不利影响，从而也影响到证据的合法性，使获取的材料不能作为合法有效的证据使用，进而影响其诉讼请求权。
因此，笔者认为，在离婚损害赔偿案件中，应适用我国民事诉讼中的高度盖然性的证明标准。
即在当事人难以提出确切证据证明所主张的事实时，应适用较高盖然性的证明标准，适当降低举证要求，以保护当事人的合法权益。
［10］
结论
2001年修订后的婚姻法第一次将离婚救济的理念植入离婚制度，为离婚的弱势一方提供了救济手段。
对于加强婚姻关系的稳固性，减少婚外恋，从而稳定婚姻制度的社会功能都有着积极的意义。
离婚损害赔偿制度是我国立法对离婚当事人中弱势一方进行保护的一项重要举措，是公民权利与义务一致性在婚姻法中的具体体现。
离婚损害赔偿制度保护了公民的人身权与婚姻家庭权，体现了对弱者的法律救济，体现了法律的正义价值。
因此，探讨和完善离婚损害赔偿制度有着明显的理论价值和现实意义。
一项好的制度，需要在实践中发现它的真正价值，同时也需要在实践中暴露它的不足。
随着离婚损害赔偿制度理论研究的深入和司法实践的发展，该制度必将越来越完善，其法律功能也必将充分地发挥出来，彰显其保护弱者、惩罚违法过错行为的现实意义。
我国新婚姻法已明确规定了离婚损害赔偿制度,这对解决生活中实际存在的各种问题提供了法律依据,有助于保护受害人的利益,使受害人得到精神上的抚慰和经济上的赔偿,同时也警戒加害人。
这个制度的确立是非常有针对性和现实意义的,可以在一定程度上遏制姘居、重婚、虐待和遗弃配偶等不良社会现象,同时也有利于弘扬社会正义加强精神文明建设。
就现有的立法来看,也有不完善的地方,如对提起损害赔偿的时间仅仅限于在离婚诉讼的同时在婚姻家庭法上,并不是仅在离婚之时才有损害赔偿问题等,相信以后婚姻法采取以上建议会更加完善。
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