民法期末考试重点重点复习Word文档格式.docx
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（一）合伙的概念和特征
合伙是指两个以上的人为了共同的经济目的，按照共同协议组成的联合体。
合伙具有以下特征：
1、合伙是按照共同协议组成的联合体；
2、合伙是独立从事经营活动的联合体；
3、合伙人共同出资，共同经营；
4、合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙债务承担连带无限责任的组织。
（二）法人的概念
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。
二、法人的条件
（一）依法成立
1、根据法律规定或行政命令设立
2、经过核准登记设立
（二）有必要的独立财产
法人财产由两部分构成：
1、出资者的出资财产；
2、经营积累的财产。
（三）有自己的名称、组织机构和场所
法人的组织机构称为法人的机关。
其通常包括三部分：
１．意思机关，即法人的权力机关与决策机关（如公司企业法人的股东大会）；
２．执行机关，即执行法人意志，代表法人对外参加民事活动的机关（如公司的董事或董事会）；
３．监督机关，即监督法人依章程及法律规定进行活动的机关（如公司的监事或监事会）。
不同的法人组织，其组织机构有所不同，但代表法人对外活动的执行机关，是任何法人组织必不可少的。
法人组织的场所是其从事生产经营活动或其他活动的固定地点。
法人的主要办事机构所在地为法人的住所。
（四）能够独立承担民事责任
１．法人的独立责任
法人的独立责任是指法人必须用自己的全部财产独立承担民事责任。
２．法人投资者的有限责任
有限责任是指法人的投资者对于法人的债务，仅以其投资额为限承担清偿责任，亦即法人的投资者仅以其投资部分的财产，对法人的经营活动承担风险。
当法人因其全部财产不足以清偿到期债务而破产时，法人的投资者对法人不能清偿的债务不承担清偿责任。
2.意思表示的特征：
意思表示属于民事行为的核心要素，是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。
意思表示的构成要素，即意思表示的构成成分。
3.人格权是作为民事主体必备的、以人格利益为内容，并为法律所承认和保护的民事权利。
人格权不等于人格尊严，人身权利只是人格权的一部分。
一般人格权，是指民事主体全部人格利益为标的的总括性权力，主要包括人格尊严权、自由权和平等权。
人格权具体包括：
生命权、身体权、健康权、人身自由权、隐私权、名誉权、荣誉权、名称权、姓名权、肖像权、身份权、配偶权等等。
人格权的特点有：
（1）人格权是一种原始的权利，是与生俱来的。
在这一点，人格权与权利能力一样，始于出生、终于死亡。
就人格权说，无所谓权利的取得。
在姓名权，权利人对某一姓名取得姓名权，也许从命名时，从使用时，但仍要说他一出生就享有专用姓名的权利。
（2）人格权是专属权，或一身专属权。
人格权由权利人专有，不得让与或继承，也和权利能力一样，不得抛弃，也不得由他人代位行使。
（3）人格权是绝对权，具排他性、对世性。
人格权是可以对抗一切人的。
人格权被侵害时，有像物权被侵害时一样的各种请求权。
意义：
人格权是民事权利中最基本的最重要的一种，因为人格权是直接与权利者（权利主体）的存在和发展相联系的。
对人格权的侵害就是对权利者自身的侵害。
所以它在民事权利体系中应该居于首位。
人格权是以权利者的人格的利益为客体（保护对象）的民事权利。
对人格的利益的认定，随着时代的发展逐步深入，所以人格利益的范围日益扩大，人格权的内容也日益丰富。
4.侵权行为与犯罪行为具有一定的联系，这种联系表现在侵权行为有时与犯罪行为竞合，即一行为既是侵权行为，同时又是犯罪行为。
如杀人行为、伤人行为、盗窃行为等，它们既是民法上的侵权行为，同时又可能构成刑法上的犯罪。
但侵权行为毕竟不同于犯罪行为，侵权行为主要是对民事权利的侵害，犯罪行为则主要表现为对社会秩序和公共利益的损害；
侵权行为的后果主要是以财产责任为主的民事责任，犯罪行为的后果主要是以自由刑或生命刑为主的刑事责任。
5.一般侵权行为的构成要件：
1．侵权行为是侵害他人合法权益的行为
侵权行为首先表现为侵害他人的合法权益。
这种合法权益表现为民事主体依法享有的人身权、物权、知识产权、继承权等。
这里应指出的是，侵权行为主要是侵害私权，亦即是对私人利益的侵害。
至于其行为的具体表现形式，可以是作为，也可能是不作为。
2．侵权行为的构成一般以主观上存在过错为前提
一般情况下，致人损害的行为是否为侵权行为，要看行为人主观上是否有过错，有过错则构成侵权行为，无过错则不是侵权行为。
之所以这样，主要是考虑到行为人的主观心态，以使有过错者承担其过错责任。
当然，在法律有特殊规定的情况下，行为人主观上没有过错也可能构成侵权行为。
3．侵权行为是应当承担民事责任的行为
侵权行为与民事责任是紧密联系在一起的，为了制裁侵权行为并补偿受害人的损失，法律要求侵权者承担相应的民事责任。
民事责任是法律责任的一种，其主要目的是弥补受害人因侵权行为所致的损失。
侵权行为的行为人一般以承担民事责任为主要责任形式。
但当侵权行为与犯罪行为竞合时，也可能要承担刑事责任。
6.饲养动物致人损害的民事责任
《民法通则》第127条规定：
饲养的动物造成他人损害，动物的饲养人或者管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；
由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。
（一）饲养动物的界定
根据《民法通则》第127条规定，饲养的动物应具备以下条件：
1、依其自身特性，有对他人的人身、财产造成损害可能性。
2、为特定的人饲养和管理。
（二）责任要件
根据《民法通则》第127条规定，动物致人损害的责任属于无过错责任。
其责任构成要件是：
1、有动物致人损害的事实。
２、责任者动物的饲养人、管理人。
（三）抗辩事由
１、第三人的过错
如果损害的发生是由于第三人的过错造成的，应当由第三人承担赔偿责任。
第三人的过错一般表现为挑逗、唆使动物伤人，毁坏安全设施、警戒标志致使动物致人损害。
2、受害人的过错
如果损害的发生完全是由受害人的过错引起的，则可免除饲养人、管理人的责任。
如果受害人的过错只是引起损害发生的部分原因，则不能全部免除饲养人管理人的责任，而只能减轻其责任（过失相抵）
7.高度危险作业致人损害的民事责任
（一）高度危险作业的范围
从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；
如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
高度危险作业致人损害责任的构成要件是：
１、行为人所从事的是高度危险作业；
２、损害是由高度危险作业造成的。
１、受害人的故意
２、关于不可抗力
３、关于受害人的过失
8.一、代理的概念
民法上的代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，从而对被代理人直接发生权利义务的行为。
二、代理的法律特征
（一）代理人必须以被代理人的名义进行代理活动
（二）代理人所代理的行为必须是民事行为（三）代理人在代理权限范围内独立为意思表示（四）代理人活动的法律效果直接归属于被代理人
三、代理的种类
1.法定代理、指定代理与委托代理
2.一般代理与特别代理
3.单独代理与共同代理
4.本代理与再代理
9.民法的基本原则：
在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。
所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。
平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志，它是指民事主体享有独立、平等的法律人格，其中平等以独立为前提，独立以平等为归宿。
私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。
私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。
当然，私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。
得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。
公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，对于弥补法律规定的不足和保证私法自治原则的实现，具有重要意义。
公平原则包括两层含义:
一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡;
二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。
我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，具有适用于全部民法领域的效力。
诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，如果当事人行使权利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称，包括两层含义:
一是从国家的角度定义公共秩序;
二是从社会的角度定义善良风俗。
公序良俗原则是现代民法一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。
与诚实信用原则相仿，公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。
公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对私法自治原则的限制。
10.一、民事责任的概念
民事责任，是指民事主体因违反民事义务而依法所应当承担的责任。
对民事责任的这一界定包含了三层意思：
首先，民事责任的承担者（民事责任主体）必须是民事主体（公民、法人或者其他组织）；
其次，违反民事义务是民事主体承担民事责任的前提；
最后，民事责任的法律依据是民事实体法。
二、民事责任的特征
（一）民事责任主体与相对主体之间的地位平等
（二）民事责任主要是财产责任
（三）民事责任具有补偿性、恢复原状的性质
（四）民事责任可因受害人依法处行使处分权而获得减免
案例：
1.民通意见89条：
共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。
在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。
但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；
对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
无权处分认定为无效，为保护其他财产共有人的权益；
但若是善意第三人有偿取得，该处分视为有效的，即：
善意取得制度可以对抗无权处分，此时保护善意第三人的利益和对交易安全的保护。
由此，我国正式确立了善意取得制度。
原则上，共同共有财产之处分应由全体共有人共同为之；
若部分共有人擅自处分的，构成无权处分行为，为效力待定行为；
但若第三人有偿、善意，应保护第三人利益。
2.付某是小强（7岁）到父亲，小强平常调皮，经常破坏别人家的财物，有一天受到肖某的唆使将别人的镜子打碎。
答：
（1）第一百三十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。
监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
由于小强7岁，是完全无民事行为能力人。
平常小强的侵权行为应当由他多父母承担民事责任。
（2）148教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
此次打碎玻璃应由肖某承担责任，肖某为侵权人。
3.1995年周某（女）在丈夫去世后与刘某（男）结婚，一直遭到刘某小刘的反对，1998年刘某患精神病，1999年刘某去世，儿子小刘要求法院判定他管理父亲所有财产，并以父亲刘某的身份请求法院判决与周某离婚。
（1）刘某财产应由配偶周某保管。
（2）小刘因不是主张自己的权利，故不能以其父亲的名义提出与周某离婚的请求。
4.无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。
由于无因管理的发生，管理人对本人有管理费用的返还请求权，在双方之间发生债权债务关系，故无因管理是债发生的原因。
（1）退还5000元。
（2）主张800元无因管理过程中的费用
5.
（1）有人身性质的不能代理，是基于身份关系的债务
（2）不属于无权代理。
无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。
无权代理经被代理人的追认可以产生代理的效果，但是不得代理的法律行为，即使有合法的委托也不行，主要是有人身属性的行为、违法行为或法律规定的合同约定的不得代理的行为。
刑诉
1.级别管辖：
是指各级人民法院审判第一审刑事案件的职权范围。
2.间接证据：
是不能单独地直接的指明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。
3.侦查：
是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律规定进行的专门调查工作和有关的强制性措施。
4.回避：
是指侦查人员、检察人员和审判人员，因与案件或案件的当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加对该案进行的诉讼活动的一项诉讼制度。
5.立案管辖：
是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围，也就是人民法院、人民检察院和公安机关之间，在直接受理刑事案件范围上的权限划分。
6.两审终审制：
是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉审程序提出抗诉。
7.逮捕：
是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施。
8.上诉不加刑：
是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。
9.审判公开：
是指人民法院开庭审理案件的过程和判决的宣告，都公开进行，允许公民旁听，允许新闻界依法公开采访、公开报道。
10.无罪推定：
简单地说是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。
因此，无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据。
11.指定辩护：
是指对于没有委托辩护人的被告人，人民法院在法律规定的某些特殊情况下，为被告指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，协助被告人进行辩护。
12.不起诉：
是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自己侦查终结的案件进行审查后，依法作出不将案件交付人民法院审判的一种处理决定。
13.刑事拘留：
是指公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。
二。
简答
1.我国简易程序的特点：
（1）只适用于基层人民法院审理的一审案件；
（2）可以由审判员一人独任审判；
（3）适用简易程序审理公诉案件，除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件，以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外，人民检察院可以不派员出庭，但应当将全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院。
（4）送达起诉书至开庭审判的时间，不受刑事诉讼法第151条第
（二）项规定的限制，且整个案件应当在受理后20日内审结。
（5）庭审程序大为简化，但在判决宣告前仍然应当听取被告人的最后陈述意见。
被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。
（6）人民法院一般当庭宣判。
（7）发现案件不宜适用简易程序审理的，可以转为普通程序重新审理，审理期限应当以决定转为普通程序之日起计算。
2.刑事诉讼中的证明责任：
（1）公诉案件中的证明责任主要由控诉方承担
（2）控诉方对其指控的犯罪事实始终负有证明责任。
（3）犯罪嫌疑人、被告人在一般情况下不负证明责任，亦即犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己无罪的责任。
但有例外：
第一，在自诉案件中，被告人如果提出了反诉，应当就反诉的事实和主张，承担证明责任。
第二，如果国家人员被指控为巨额财产来源不明罪的犯罪嫌疑人、被告人，那么其对明显超出自己合法收入的来源，应当承担证明其财产来源不明合法的责任。
非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品，举证责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上。
（4）关于人民法院职务上的证明责任。
法院认定被告人有罪，对作出的有罪判决，应当承担案件事实清楚，证据确实、充分的职务证明责任。
3.根据《刑事诉讼法》第86条和第15条的规定，不应立案追究：
（1）情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（2）犯罪已过追诉时效期限的；
（3）经特赦令免除刑罚的；
（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
（5（犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（6）其他法律规定免于追究刑事责任的。
4.中华人民共和国刑事诉讼法
第六十一条公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发党的；
（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；
（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；
（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
5.我国刑诉简易程序的必要性：
首先，简易程序提高了人民法院审判效率，有助于缓解人民法院面临的日益繁重的审判任务。
其次，简易程序有利于保护当事人合法权益。
再次，简易程序使刑事审判程序更加科学化、合理化。
6.但下列人员不得被委托担任辩护人：
（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；
（二）依法被剥夺、限制人身自由的人；
（三）无行为能力或者限制行为能力的人；
（四）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；
（五）本院的人民陪审员；
（六）与本案审理结果有利害关系的人；
（七）外国人或者无国籍人。
前款第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。
第三十四条律师、人民团体、被告人所在单位推荐的公民以及被告人的监护人、亲友，被委托为辩护人的，人民法院应当核实其身份证明和辩护委托书。
7.自诉案件包括三类：
1、告诉才处理的案件。
即侮辱诽谤案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；
暴力干涉婚姻自由案；
虐待案；
侵占案。
2、被害人有证据证明的轻微刑事案件，包括故意伤害案；
非法侵入住宅案；
犯通信自由案；
重婚案；
遗弃案；
生产、销售伪劣商品案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；
侵犯知识产权案，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；
属于《刑法》分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。
3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己的人身权利、财产权利的行为应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
即公诉转自诉的案件。
8.律师在侦查阶段的权利和活动：
1、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。
2、会见犯罪嫌疑人，向其了解有关案件的情况。
涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。
不涉及国家秘密的案件，不需要经过批准。
3、为犯罪嫌疑人提供法律咨询。
4、代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告。
5、为犯罪嫌疑人申请取保候审。
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